— Apunte jurisprudencia comparado —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


La jurisprudencia de los países de nuestro entorno también nos muestra que los litigios sobre SWAP (y, en especial: sobre IRS) no son exclusivos de España. Con todo, conviene indicar de principio que entre la tipología de los litigios españoles, y los que se resuelven en otros países europeos, se aprecia una diferencia relevante. En efecto, en España la práctica totalidad de los pleitos se vinculan a la difusión de IRS (1) entre usuarios no profesionales de servicios financieros o pequeñas empresas y, (2) en su gran mayoría como productos asociados a créditos, hipotecarios o no. Por el contrario, en el resto de países europeos o no hay tanta conflictividad o, en todo caso, los afectados son principalmente entidades municipales o clientes que pueden calificarse como profesionales .

Con todo, ha de advertirse que en todos esos entornos los conflictos acaban mayoritariamente resolviéndose acerca de cuestiones informativas; es decir, decidiendo si el cliente disponía de la suficiencia de información para contratar el IRS o, por el contrario, sufrió un vicio en su voluntad a la hora de asumir su compromiso . Veamos algunos ejemplos .

En Portugal cabe citar la sentencia del Tribunal de apelación de Lisboa, de 17 de febrero de 2011 , donde se trató acerca de la medida cautelar consistente en la suspensión del pago de las cantidades derivadas de un IRS contratado por una sociedad de capital, dedicada a la construcción, a una entidad de crédito sin existir una operación crediticia subyacente. El sustento esencial de la petición era la ausencia de una información adecuada debido a la omisión de riesgo que comportaba el derivado y que, en resumidas cuentas, provocó un error en la sociedad cliente acerca del objeto del negocio.

El Tribunal lisboeta rechazó esa petición al considerar probado que el cliente había sido debidamente informado, incluso por tres empleados del banco que acudieron a su sede social para informarle y de la que se conservaba la documentación y presentaciones entregadas. Además, el contrato contenía una cláusula expresa donde se advertía del riesgo de la operativa con derivados que se acompañaba de una mención explícita y numérica sobre el riesgo que asumía el cliente.

En Francia es difícil encontrar precedentes jurisprudenciales sobre IRS y consumidores o PYMES . Sin embargo, la prensa económica informa que en breve se dictará una importante decisión sobre un IRS contratado entre la entidad de crédito Dexia y un ayuntamiento . Respecto de Bélgica, algún comentarista ofrece un resumen de casos relativos, en lo esencial, a disputas sobre la omisión informativa precontractual de los clientes que suscribieron los derivados .

Alemania cuenta con un reciente caso que ha tenido cierta resonancia . Me refiero a la decisión de su Tribunal Supremo (BGH) de 22 de marzo de 2011, Deutsche Bank, sobre la devolución de las cantidades pagadas por la cancelación anticipada de un IRS de diferencias en el Euribor entre 2 y 10 años . En este caso la empresa solicitante concluyó en 2005 un IRS con el banco (anteriormente, su gerente ya había contratado varios derivados más). En la información que le fue suministrada se describió un riesgo de pérdida «teóricamente ilimitado» aunque el gerente llegó a reconocer que no había llegado a entender la fórmula matemática subyacente.

Con todo, también es cierto que la entidad no informó al cliente de que, desde el principio, el SWAP tenía un valor negativo por lo que ya desde el inicio la empresa sufría una pérdida de 80.000€. El Tribunal sostiene su fallo contrario a la entidad de crédito sobre los deberes derivados del contrato de asesoramiento celebrado entre cliente y la entidad consultada. Para el Tribunal este contrato de asesoramiento, aun gratuito, obliga a la entidad a poner en un segundo plano su interés en beneficio del interés del cliente y a facilitar una información sobre el producto de inversión que sea “justa, correcta, clara y completa” . Afirmación ésta que, en resumidas cuentas, supone que ha de tomar una actitud proactiva en defensa del interés del cliente . Entre otros razonamientos, la sentencia también afirma rotundamente que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que sea conocedor de los riesgos que comporta el derivado y, aún más, aunque los conociera, tampoco eso quiere decir que esté realmente dispuesto a asumirlos. Finalmente, conviene advertir que el Tribunal también rechaza la repartición de culpa entre la entidad y el cliente .

Nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de esta decisión, al menos en sus trazos más esenciales. V. así, SAP Lugo (secc. 1ª) 18-10-2011 [SAP LU 808/2011]; o SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [SAP BU 1047/2011] (ídem: SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [SAP BU 101/2012]).

En el Reino Unido se acostumbra a citar el caso resuelto por la High Court of Justice en 1991 (Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council) . El litigio versó sobre la nulidad de unos SWAP contratados por varios municipios que produjeron importantes pérdidas. El Tribunal resolvió, al amparo de la normativa local, que Los derivados eran nulos ya que se habían contratado eludiendo el procedimiento de control gubernamental . En fechas posteriores también es posible encontrar diversos casos relevantes (Bankers Trust v. Dharmala ).

Finalmente, aún cabe decir que los repertorios de jurisprudencia italianos contienen varias sentencias sobre SWAPS , muchas de las cuales abordan la información que debe facilitarse al contratarse derivados con, esencialmente, entidades municipales de ese país . La sentencia del Tribunal de Milán, de 19 de abril de 2011 es un buen ejemplo. En esta decisión se afirma con razón que la contratación de derivados OTC (over the counter) se diferencia de los derivados uniformes, lo que conlleva necesariamente un conflicto de interés entre cliente e intermediario que se proyecta al coincidir en un mismo sujeto la condición de oferente y de asesor.

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