— La Cnstitucionalización —

SERGIO LLEBARÍA SAMPER

Catedrático de Derecho Civil
Facultad de Derecho ESADE (Univ. Ramon Llull)


 

 El efecto cicatrizante y antioxidante de la Constitución

Hay, como no he negado en ocasión anterior, una evidente asociación entre la “desintegración” del Derecho civil y su “descodificación” o “anticodificación”. El debate suscitado en Italia sobre esta última adquirió tintes de difícil importación a nuestro país, por más que la doctrina no renunciara aquí a recibir el influjo de ese fenómeno crítico . Acabo de aclarar los términos en que debe situarse el análisis cuando la “descodificación” viene comprendida desde la proliferación de leyes especiales, fenómeno que de por sí puede ser más o menos políticamente criticable, salvo cuando adquiere ese tinte peyorativo provocado por el desafuero y la falta de técnica con que muchas de estas leyes acaban viendo la luz . Sin embargo no seré yo quien niegue que también bajo el manto de la “descodificación” han encontrado abrigo planteamientos comunes y cercanos, como he dicho, a otras teorías disgregadoras del Derecho civil. Y lo que les une ha sido precisamente alertar sobre la progresiva pérdida de vigencia del Código civil decimonónico, es decir, sobre su cada vez más mermada capacidad para adaptarse a las exigencias sociales. Este reconocimiento ha llevado a ciertos autores a valorar de distinto modo las vías de superación de tal distanciamiento.

Para algunos, y curiosamente a diferencia de lo que aconteció en Italia, la Constitución de 1978 lejos de dinamitar el papel del Código civil dentro del sistema, se erigió en su tabla de salvación, al recuperar, gracias a su “constitucionalización”, el lugar que veía hasta entonces amenazado. Es como si esa actualización del Código por imperativo constitucional le devolviera la actualidad y vigencia que reclamaba. Y ello, es obvio, sólo pudo suceder con una Constitución de las específicas características atesoradas por la nuestra, tanto por incorporar las bases de la organización de la comunidad según los principios imperantes, como por superar la naturaleza programática de sus disposiciones apostando por su carácter normativo . Sin embargo, y según creo, la llegada del más moderno constitucionalismo debe suponer, al tiempo, un meritorio reconocimiento para el Derecho civil, y una asunción de sus naturales límites.

En cuanto a lo primero, debe reconocerse al Derecho civil la preocupación y ocupación por desarrollar categorías dirigidas a fortalecer la inserción en nuestro ordenamiento jurídico de la condición humana. Las Constituciones han tenido que dejar de ser programáticas y empezar a ser normativas, para recibir el testigo de aquello que el Derecho civil no desconocía.

Pero a la vez esto sucede por las naturales limitaciones aquí del Derecho civil, pues la necesaria construcción de la idea de garantía institucional o del contenido esencial de los derechos fundamentales sólo podrá edificarse desde la Constitución. Sólo a través de ella legislador y poderes públicos en general aceptan con garantías quedar sometidos al máximo respeto de aquella condición humana.

Para otros, el anclaje temporal del Código ha motivado su “descodificación” a través de la labor de los jueces y tribunales que incluso apunta a la creación judicial del Derecho .

No voy a aprovechar la ocasión para analizar la naturaleza y eficacia de la jurisprudencia dentro de nuestro sistema de fuentes jurídicas. Simplemente me interesa señalar esa conexión que algunos autores han destacado entre la labor “creadora” de los jueces y la “descodificación”; o, con otras palabras, la pretensión por solucionar judicialmente conflictos mediante argumentaciones que, por no caber en el Código, atentan contra él. PASQUAU LIAÑO ofrece al respecto ejemplos en materias tan conocidas como la responsabilidad civil, el art. 1591 CC, la accesión invertida o el art. 1137 CC, emitiendo un balance un tanto desalentador (“la jurisprudencia está perdiendo el control de sí misma”), mientras que para DÍEZ-PICAZO, asistimos a la forma más insidiosa de “descodificación” . No faltan quienes consideran que la labor de los jueces tiende a mejorar la del legislador, codificador o no, pues la inadecuación de las leyes permite al juez adaptarla en atención a los intereses afectados .

Otros muchos casos podrían citarse como ejemplo , y más aun si descendemos a las Audiencias. En este terreno, no resisto traer aquí como exponentes casos muy diversos cuya lectura me ha causado enorme perplejidad y preocupación: la SAP de Málaga, Secc. 4ª, de 12 de noviembre de 1999, equiparó un conviviente homosexual supérstite a un cónyuge viudo, tanto a los efectos de liquidar gananciales como -lo que es más grave- para considerarlo legitimario del conviviente premuerto; y lo más inquietante son los argumentos (rectius: la ausencia de ellos) que empleó. Similar asombro y desazón causan esas resoluciones (por fortuna minoritarias) conocidas vulgarmente por reconocer la “dación en pago” en la ejecución hipotecaria (singularmente el AAP de Navarra, Secc. 2ª, de 17 de diciembre de 2010) .

Hay que concluir recordando la distinción entre hacer justicia y dar justicia, y si lo primero corresponde al legislador, sólo lo segundo es competencia del juez o intérprete, pues como bien precisara COSTANTINO, “el juez (el intérprete) puede dar (declarar) solamente la cantidad de justicia compatible con el sistema” . La Constitución de 1978 ha tenido, paradójicamente, efectos opuestos para el Código civil y para el Derecho civil. Para el Código civil supuso cercenar buena parte del protagonismo del que había gozado desde finales del XIX. De un lado, quedaba desplazado de su centro de poder jerárquico, pues como cuerpo legal su lugar vendría a ser ocupado por la Constitución. Pero, de otro lado, perdería hegemonía en cuanto al centro de producción del que dependía, pues la consagración de un Estado autonómico restaría facultades al parlamento estatal para legislar otros textos civiles excluyentes en su aplicación (a salvo la cláusula de supletoriedad a favor del derecho estatal). Sin embargo el Derecho civil vivirá por y desde la Constitución un renovado impulso y modernización, mostrándose así capaz de adaptarse a la realidad social desde unos principios y valores ya irrenunciables.

Pero esto último no significa que, en aras a desarrollar ad casum estos principios y valores, deba sacrificarse el principio de legalidad, ni que quede autorizado que el juez supla al legislador cuando considere que en su decisión está impartiendo más justicia (¿constitucional?) de la que se deriva de la propia ley.

Competitividad y neocodificación en Derecho civil: ¿nuevas heridas?

Sin embargo, y en abstracto, el Código no ha perdido utilidad como técnica normativa, despojado ya de su valor como arma ideológica (me refiero a esa carga ideológica de que otrora hizo gala). Desde esa perspectiva existe bastante consenso en destacar dos de las ventajas que la técnica codificadora proporciona: [a] su unidad sistemática, útil para evitar o combatir ciertos grados de dispersión alcanzados en ocasiones por el uso o abuso del particularismo jurídico (es el caso del Code de la Consommation francés de 26 de julio de 1993), y [b] su certidumbre, al participar de una sistemática que lo hace más racional, coherente y asequible. Estas cualidades promueven la vigencia de la codificación como técnica de legislar, como lo demuestra el hecho de que a partir de la mitad de siglo el Derecho privado haya sido sometido a la publicación de nuevos códigos, lo que ha servido a algunos para hablar de “recodificación” .

Ejemplos tenemos en el Código suizo de obligaciones, en el Código civil de Portugal, el de Quebec, el de Holanda, o simplemente como técnica a explorar para la posible y futura elaboración de un Código europeo de Derecho privado (singularmente obligaciones y contratos). Todo ello nos conduce a una interesante y hasta paradójica conclusión: si los Códigos del siglo XIX se vieron atentados por el poli-sistema, el propio poli-sistema está sirviendo de plataforma a la neocodificación.

Es algo más que un aparente movimiento pendular; es un proceso cargado de simbología: los Códigos constituyen símbolos, tanto los de antes como los de ahora, entre el mito, la coherencia y la modernización. Pero los no Códigos también simbolizan; la descodificación o la anticodificación no dejan de pretender dar respuesta a ciertas ideologías o políticas que intentan, así, quedar jurídicamente simbolizadas . En nuestro propio territorio, sin ir más lejos, la atribución constitucional de competencias en materia civil a determinadas autonomías ha servido y está sirviendo para arrojar al escenario normativo un crecimiento del derecho civil autonómico. Y entre las distintas autonomías, asistimos, pocas veces como espectadores neutrales, a la forja de un nuevo proceso codificador, que no es otro que el que se halla prácticamente en su última fase: la codificación del Derecho civil catalán. Esta nueva realidad codificadora invita indudablemente a la reflexión sobre determinados aspectos que la atraviesan.

Primera: tras poco más de un siglo, es la primera vez que en materia civil vuelve a recurrirse a la técnica del código en nuestro país. Me parece un tanto estéril dedicar esfuerzos a discutir la verdadera naturaleza de estos textos: ¿verdaderos códigos o simples recopilaciones? Y me lo parece porque el cambio de enfoque entre, por ejemplo, el Código civil de 1889 y esta codificación catalana es tan radical que plantear la comparación en estos términos es poco rentable. El primero nació fruto de una marcada ideología, mientras que estos últimos responden (según se conviene aunque personalmente no me agrade despacharlo tan a la ligera) al uso de una determinada técnica normativa. EGEA FERNÁNDEZ lo expresa con nitidez: estamos ante aquellas “leyes consolidadoras” a las que se refería IRTI, en las que se buscan esencialmente la sistematización y la simplificación .

Y algo más, no creo que deba orillarse aquí la exaltación del Código como fórmula de enaltecimiento de un producto reivindicado como patrimonio jurídico propio: el derecho permanece más discreto en las leyes, pero se exhibe desde los códigos. En cualquier caso la mayoría de estos Códigos no gozará de integridad, en última instancia por razones que mucho tienen que ver con las competencias reservadas en exclusiva al Estado. En suma, el recurso a los “Códigos” se justifica desde una -en este caso- (pre)meditada y (des)controlada dispersión legislativa, motivada no siempre por la necesidad social , y con la consiguiente recuperación de una ordenada sistemática que facilite su comprensión y, por ende, su aplicación.

Segunda: esta codificación progresivamente sectorial del Derecho civil catalán nació consciente de su coexistencia con leyes especiales (no tanto por la materia sino por el hecho de ser “extracodiciales”). Asistimos a leyes que, coetáneas en algún caso con las que luego se codifican, sin embargo se mantienen al margen de esta última fase del proceso. Ello sugiere una doble reflexión.

Por una parte significa, y admitiendo que estamos ante leyes homogéneas ratione materiae, la demostración de que algún Código renunciaba a su integridad . Pero, por otra parte, la codificación última (y real) del Derecho catalán parece reconciliarse con la vis atractiva propia de un código. Así las leyes que deambularon sin codificarse, pasarán ahora a formar parte de la estructura codificada. Y la razón quizás no se encuentre tanto en la renuncia a legislar al margen del código, como en exigir un fundamento más convincente a esto último.

Tercera: ese afán por expandir el contenido del Código civil catalán persigue la finalidad, como he notado, de contar con un Derecho civil “propio” y autosuficiente, que sea capaz de reducir al máximo la eficacia de la cláusula de supletoriedad del Derecho del Estado prevista en el art. 149.3 CE. Este proceso pasa por admitir una realidad incuestionable: exprimir las competencias para legislar abordando incluso instituciones y figuras históricamente desconocidas, como sucede con el régimen económico matrimonial primario, el régimen de participación, los efectos de la separación y el divorcio, el derecho de superficie, la cesión de finca por construcción futura, la posesión, la ocupación, la propiedad horizontal, la hipoteca, etc. Esta realidad nos invita a entender que asistimos a una relativización de la tradición jurídica catalana como motor impulsor de la conservación/renovación de nuestro propio Derecho civil.

Y tal afirmación me parece innegable no en el sentido de romper con esta tradición (que en algún caso concreto sí ha sucedido), sino en el de explicar muchos de los contenidos de la expansión legislativa catalana prescindiendo ahora ya de ella.

Cuarta: enlazando con la anterior, creo que en la actualidad el Derecho civil de Cataluña se halla en una -para unos valiente, para otros insensata- encrucijada en la que convergen demasiados interesados en sembrar cierta confusión. Demasiados interesados de todos los colores . El debate acerca de la legitimidad de un mayor y mejor Derecho civil para Cataluña está siendo arrinconado hacia la legitimidad estrictamente constitucional (adulterada también cuando interesa), es decir, hacia el marco de las competencias parlamentarias atribuidas por la Constitución y asumidas por el Estatut. Ahí se vuelcan poderosos argumentos interpretativos de la letra de estos textos, como no menos convincentes argumentos que escarban la historia jurídica del pueblo catalán.

Y no es que crea que deba prescindirse de todo ello. No puede hacerse; pero que no se dimensione más de lo necesario, que se evite pasar por alto otro análisis de legitimidad que el Derecho civil también reclama: me refiero a su legitimidad social. Cierto que la legitimidad social sin una legitimidad normativa sirve de muy poco. Pero alimentar la sensación de que esta última sólo se consigue manipulando la primera, sólo dará rentabilidad -y a corto plazo- a los políticos de turno. La legitimidad social del Derecho civil catalán no puede sacrificarse en favor de la reivindicación política; es ésta la que debe permanecer al servicio de aquélla. ¿Quién nos sacará de la confusión?

Y quinta: ¿y al final qué tendremos? Si reconocemos que las fases abiertas en el Derecho civil catalán a partir de la Constitución son instrumentales, pues se conciben bajo la premeditación de desembocar en un Código general para Cataluña, ¿qué panorama se nos presenta en esta desembocadura? Existe bastante consenso en entender que este Código civil de Cataluña, como cualquier otro Código de la era actual, no admite comparación con cualquiera de los pertenecientes a la codificación decimonónica. Su significado, su valor y su contexto son muy distintos, en el terreno de las ideologías y en el terreno social.

Cualquier Código en España no puede hoy pretender armarse de una autoridad constitucional propia de los Códigos del XIX. Esta ausencia de equiparación entre unos y otros lleva el análisis de la naturaleza de estos nuevos Códigos al ámbito de la estricta técnica normativa. Ahora bien ¿desistir de lo primero debe conducir irremisiblemente a lo segundo?, de otra manera, ¿por no admitir comparación con los Códigos del XIX, carecen los más recientes de toda motivación ideológica?

Reducir el análisis a un mero expediente de técnica normativa me parece demasiado simple (ya lo advertí en la primera conclusión). La técnica normativa empleada no puede erigirse en el centro del debate comparativo de la realidad jurídica catalana. Si así procediéramos, hallaríamos pocas novedades respecto del punto de partida, la Compilación de 1960: de ella proviene el derecho positivo pre-constitucional (único precedente desde la Tercera Recopilación de 1704), que evoluciona hasta la publicación de un Codi civil de Catalunya.

Aisladamente considerados, en 1960 se procedió a la “compilación de antiguas leyes que continúan vigentes y se justifican por una permanencia de siglos, por su observancia y arraigo innegables” , mientras que el nuevo Código será el resultado de fusionar los sectoriales (o nuevos libros) elaborados a partir de nuevas leyes “especiales”, cuyo contenido contemplará instituciones con tradición de siglos junto a otras que no la tienen. Y desde esta pretensión de integridad girará la discusión acerca de los aspectos comunes y diferencias respecto a la técnica utilizada.

Pero esta confesada pretensión de integridad va mucho más allá, pues no puede presentarse huérfana de una significación relevante. El planteamiento ideológico o político que respalda el camino hacia el Código civil de Cataluña poco tiene que ver con el subyacente en 1960. No basta con reconocer que de una Compilación pasamos a un Código que acaso no pase de ser otra Compilación . Es necesario observar cómo la Compilación de 1960 nació reconociendo su subordinación respecto del Código civil español, y cómo el nuevo Código catalán lucha por una integridad que descaradamente le conceda un protagonismo exclusivo y excluyente.

El significado, pues, es muy distinto, así como el valor político que al ámbito jurídico traduce esa ambición de unidad/integridad. Fuera pues del mero análisis técnico, no puede dudarse que detrás del Código civil de Cataluña descubriremos un significado ideológico o político genuino, distinto al de 1889 y al de 1960, y que impide que pueda valorarse como una respuesta necesaria desde el mono-sistema para acabar con la dispersión o particularismo jurídicos.

¿Con qué actitud debemos recibir esta crecida del Derecho civil autonómico? Asistimos, dentro de las tres opciones habilitantes del art. 149.1.8º CE, a la práctica y exclusiva ya intensificación de la tercera: el “desarrollo”, dado por supuesto que lo de la “conservación” se zanjó no renunciando casi a nada, y que lo de la “modificación” se cumplió en esencia constitucionalizando el derecho anterior. Este “desarrollo” se nos presenta cada vez más insaciable, aceptando como único límite las competencias reservadas en todo caso al Estado , algo sobre lo que, además, se deja que sea el árbitro de toda esta cuestión el que deba en su caso poner orden (el Tribunal Constitucional), intervención ésta neutral que, sin embargo, las veleidosas voluntades políticas en juego no parecen muy aficionadas a plantearse en serio (cuántas veces los recursos de inconstitucionalidad se han empleado como moneda de cambio para llegar a determinados pactos o consensos que nada tenían que ver con la cuestionable constitucionalidad de la ley). La explicación de toda esta expansión autonómica del Derecho civil no es fácil siempre de adivinar, por más que nuestras sospechas converjan en las más de las veces y probablemente no vayan muy desencaminadas.

Y es que, más allá de la inconfesable ambición por que algunas de las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia no anden tan descansadas y contribuyan a engrosar el cuerpo de jurisprudencia autóctono, la explicación de este uso de las competencias en materia civil puede buscarse en la irresistible tentación política por explotarlas ante lo que se considera, en paralelo, un mal uso o una falta de uso por parte del parlamento central. Si históricamente el Derecho foral fue consecuencia de una particular idiosincrasia territorial, el mantenimiento de ésta alimenta la renovada diversidad jurídica. Y no creo que ningún político autonomista esté dispuesto a dejar de reconocer su diferente idiosincrasia territorial. El hecho diferencial explica, pues, un derecho diferente.

Claro que todo esto, desde el ciudadano de a pie, puede contemplarse con alentador optimismo. Pero para ello me atrevería a decir que deberán darse necesariamente estas dos condiciones:

1ª. Que el uso de esas competencias y facultades normativas introduzca una saludable competitividad entre distintos ordenamientos o subordenamientos civiles. Es obvio que, una vez desarraigado el Derecho civil autonómico de lo que supuso el Derecho civil foral, se nos presenta desde esta óptica mucho menos apasionado y, por tanto, mucho más dado a la comparación. Si algún parlamento es capaz de demostrar su mejor producción normativa (para lo cual no basta con la balanza) , puede que a la postre sirva para incentivar los esfuerzos por la mejora ajena (aunque, si tomamos algún ejemplo, como lo que ha sucedido con las parejas de hecho, la frustración es casi obligada, pues me temo que la brújula aquí de la calidad anduvo y anda algo distorsionada) .

2ª. Que en su progresivo crecimiento, los derechos civiles autonómicos sepan ajustar y lubricar con habilidad las bisagras que sin duda deben unirles con el derecho civil estatal y el marco europeo. Y que el parlamento estatal haga lo propio en ese sentido.

El incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, de cualquiera de estas dos condiciones, será fuente de no pocos desajustes, incoherencias y agravios comparativos, algunos de los cuáles aparecerán, además, viciados por una mal sepultada (in)constitucionalidad.

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