— Defensa de la validez de los contratos —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


En la jurisprudencia se comprueba que las entidades de crédito que se ven llevadas a juicio por su comercialización de IRS acostumbran a desplegar los siguientes argumentos para razonar que se facilitó información suficiente sobre el SWAP y que, por tanto, el contrato es perfectamente válido.

Por un lado, y como no podía ser de otra forma, se trata de probar que se ofreció cumplida y completa información al cliente sobre la operación propuesta, el funcionamiento del IRS y, por supuesto, sus riesgos y ventajas. Por otro, en muchos litigios la defensa de las entidades insiste en la experiencia inversora de los clientes alegando que, por su formación o actividad, éstos poseen conocimientos suficientes para comprender adecuadamente el contrato propuesto. Un tercer nutrido grupo de casos combina esos alegatos con la alegación de que los contratos contienen toda la información, advertencias incluidas y que, en resumen, la falta de lectura de los mismos por los clientes es muestra de la falta de la diligencia mínima exigible (error superable). Y, por último, aún es posible detectar una alegación complementaria: que los clientes, contrariando la doctrina de los actos propios, sólo reaccionan cuando las liquidaciones resultan negativas, pero no anteriormente al percibir un saldo positivo.

Error excusable del cliente por no leer el contrato.

Uno de los argumentos que acostumbran a exponerse para defender la validez del IRS consiste en sostener que el contrato expone los riesgos del instrumento y que, tras su lectura, cualquier persona es capaz de entenderlos y adoptar una decisión fundamentada.

La verdad parece ser, sin embargo, que una gran mayoría de los contratos examinados por nuestros tribunales no sólo afirman que son contratos complejos sino también que algunas de sus cláusulas deben calificarse de genéricas, confusas o ambiguas. En efecto, más allá de supuestos patológicos (p.e.: SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012], donde el contrato original tenía “tantos defectos en su impresión, que dificultan su lectura y -en algunas cláusulas- la impide totalmente”), es fácil observar como las decisiones examinadas repiten constantemente que esa circunstancia en un contrato de adhesión (como es el de IRS) puede provocar un error esencial, e inexcusable en el consentimiento del cliente.

V. así, y entre muchas más que advierten esa terminología confusa empleada en el contrato de IRS, o en la documentación entregada (p.e.: folletos informativos), SAP León (secc. 2ª) 8-2-2012 [Roj: SAP LE 98/2012]; SAP Valladolid (secc. 1ª) 9-1-2012 [Roj: SAP VA 17/2012]; SAP Ourense (secc. 1ª) 3-1-2012 [Roj: SAP OU 4/2012]; SAP Ourense (secc. 1ª) 1-12-2011 [Roj: SAP OU 891/2011]; SAP Burgos (secc. 2ª) 30-12-2011 [Roj: SAP BU 1168/2011]; SAP Valladolid (secc. 1ª) 3-11-2011 [Roj: SAP VA 1467/2011]; SAP Pontevedra (secc. 1ª) 24-10-2011 [Roj: SAP PO 2578/2011]; SAP Tarragona (secc. 1ª) 1-9-2011 [Roj: SAP T 1453/2011]; o SAP Cáceres (secc. 1ª) 18-6-2010 [Roj: SAP CC 487/2010], aplicando la regla “contra proferentem” del art. 1.288 CC.

Y esta circunstancia, unida la constatación de una relación de confianza con los empleados de la sucursal, es la que ha permitido que algunas decisiones desechen como elemento relevante a efectos de apreciar el error del cliente el que éste no hubiera llegado a leerlo. En palabras de la SAP Sevilla (secc. 8ª) 28-11-2011 (Roj: SAP SE 2977/2011), “la falta de lectura del contrato antes de firmarlo es una muestra de confianza de la persona con quien se contrata y no una falta de diligencia como pretende el recurrente, máxime cuando el hecho de leer dicho contrato no iba a dar luz a los clientes de que estaban contratando”.

Lo oscuro de varios de algunos clausulados de IRS ha provocado que la SAP Mérida (secc. 3ª) 10-1-2012 (Roj: SAP BA 2/2012) sostuviera que, siendo así las cosas, “no parece descabellado entender que los apelados no se parasen a leer con detenimiento el documento que se le presentaba”. La relación de confianza con los empleados de la sucursal también se cita como razón de esa omisión de lectura del contrato. V. p.e. SAP Ourense (secc. 1ª) 3-1-2012 (Roj: SAP OU 4/2012); o SAP Palencia (secc. 1ª) 30-6-2011 (Roj: SAP P 310/2011), reconociendo que si bien es cierto que el cliente “debe de tener la mínima precaución de leer detenidamente el clausulado del negocio jurídico que suscriba (…) que ello sea así no significa que cuando se han quebrantado principios establecidos legalmente, y cuando además la forma de redacción del contrato y su comprensión se hace difícil por la necesidad de tener conocimientos técnicos específicos, es, en este caso la entidad bancaria, quien tiene la obligación de asumir mayores obligaciones en relación a la explicación a la contraparte de las consecuencias de lo que contrata, de forma que esta tenga una idea clara y concreta de las mismas, en tanto y porque afectan a las prestaciones de la contraparte, se constituyen además en causa del contrato”.

Con todo, no puede esconderse que otras decisiones han mantenido una visión distinta y, por tanto, han sostenido para negar la petición de nulidad del IRS que “despreciar la ocasión de leer antes de firmar las cláusulas del contrato” es difícilmente compatible con la apreciación del error [SAP Castellón (secc. 3ª) 26-9-2011 (Roj: SAP CS 1024/2011)]; que el hecho de “haber consultado, leído con detenimiento, formulado preguntas” acerca del contrato comporta que el cliente “suscribió el producto voluntariamente y con pleno conocimiento de su consecuencia” SAP Madrid (secc. 10ª) 21-9-2011 (Roj: SAP M 12073/2011); o, en fin, se “excluye cualquier posible confusión (…acerca del IRS con…) una lectura medianamente atenta por el contratante” [SAP Zaragoza (secc. 5ª) 14-1-2011 (Roj: SAP Z 46/2011)].

La alegación de actos propios.

Nuestros repertorios muestran que una de las alegaciones que recurrentemente se plantean para combatir la petición de nulidad del IRS se fundamenta en una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios. Para ello, y en síntesis, se viene alegando que los clientes sólo reaccionan contra el contrato cuando las liquidaciones resultan negativas, pero no cuando anteriormente percibieron saldos positivos. Conducta ésta que, en opinión de sus defensores, viene a contradecir el principio “venire contra factum proprium non valet” como manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el art. 7 CC.

V. entre las muchas que destacan esa vinculación, STS 16-9-2004 [ponente: Clemente Auger Liñan] (Roj: STS 5706/2004); STS 16-2-2005 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 950/2005); STS 16-1-2006 [ponente: Antonio Salas Carceller] (Roj: STS 86/2006); STS 25-9-2008 [ponente: Román García Varela] (Roj: STS 4748/2008); y, por acabar entre las últimas, STS 1-3-2012 [ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos] (Roj: STS 1306/2012).

Al respecto hay que manifestar que los pronunciamientos de nuestras Audiencias son mayoritariamente contrarios a ese razonamiento debido, al menos, a las siguientes dos ideas.

En primer lugar, y como argumento de fuerza, ya que nuestros tribunales entienden que el hecho de que el demandante sólo cuestionara la eficacia del contrato desde que se recibiera una liquidación negativa de saldos no es muestra sino de que sólo entonces “alcanzó a percibir su error” y a “conocer el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de tales productos” (SAP Oviedo (secc. 5ª) 23-7-2010 [Roj: SAP O 1787/2010]).

Idea esta que se repite con estas o expresiones similares. V. así, entre otras muchas, que advierten de la lógica de ese comportamiento inicial “en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, que sólo constata al advertir las consecuencias negativas que conlleva la aplicación práctica de ese derivado financiero”, SAP Oviedo (secc. 5ª) 29-6-2011 [Roj: SAP O 1522/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 5-10-2011 [Roj: SAP O 1507/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1596/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 26-10-2011 [Roj: SAP O 1791/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [Roj: SAP O 1809/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 7-10-2011 [Roj: SAP O 1657/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 21-12-2011 [Roj: SAP O 2304/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012]; SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012]; SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 33/2012]; o, en fin, SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012].

Íntimamente asociado a lo anterior también se ha pretendido sostener que esa conducta también puede entenderse que ha provocado una convalidación tácita de las previstas en el art. 1.311 CC al realizarse actos (esto es: la percepción de las liquidaciones positivas) “que impliquen necesariamente la voluntad de renunciarlo”. Razonamiento que también se rechaza muy mayoritariamente al negarse que dicha percepción de las liquidaciones positivas pueda calificarse como un acto inequívoco dirigido a ese fin.

V. así, y a modo de ejemplo, la SAP Oviedo (secc. 5ª) 27-1-2010 [Roj: SAP O 1/2010]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 23-7-2010 [Roj: SAP O 1787/2010]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 20-1-2011 [Roj: SAP O 685/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 29-6-2011 [Roj: SAP O 1522/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1783/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 24-10-2011 [Roj: SAP O 1785/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 7-10-2011 [Roj: SAP O 1657/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012]; SAP Mallorca (secc. 5ª) 20-6-2011 [Roj: SAP IB 1374/2011]; o, en fin, SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012], donde se sostiene que la doctrina de los actos propios no es aplicable cuando “los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (…), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico”.

Y, en segundo término, y en este caso como argumento débil que también se asocia a lo anterior, se ha querido rechazar la existencia de actos propios en los casos en que las liquidaciones positivas (o, incluso, negativas) fueron de escasa cuantía y/o reducido número.

V. así, por ejemplo, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012], afirmando que su “nimiedad cuantitativa y su reducido número (dos) no permiten inferir de ello un comportamiento claro, indubitado y contundente de aceptación de un contrato que aún no poseían físicamente”; SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 33/2012], señalando que esa omisión “podía ser explicada en razón a otros motivos distintos de la comprensión de lo contratado, y que incluso podían pasar desapercibidas en razón a la escasa cuantía de lo reconocido” (ídem: SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012]).

Doctrina que, en fin, se ajusta perfectamente a la elaborada por el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, “también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta»” [STS 28-9-2009 [ponente: José Antonio Seijas Quintana] (Roj: STS 5938/2009)]

V. también en este sentido, STS 16-9-2004 [ponente: Clemente Auger Liñan] (Roj: STS 5706/2004), rechazando expresamente que pueda predicarse la doctrina de los actos propios “en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia”.

Con todo, no podemos finalizar sin reconocer que también existen algunas decisiones de nuestras Audiencias en los que se parece dar relevancia a ese extremo. Así ocurre, por ejemplo, con la SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 [Roj: SAP M 3615/2012] donde después de decir que “se sabía qué se contrataba y para qué” también se indica expresamente que “se mantuvo la validez y eficacia de la operación en tanto benefició y se intenta obtener su declaración de nulidad cuando perjudica, pero tanto el beneficio como el posible perjuicio eran conocidos y aceptados, dese el inicio de la contratación”.

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