— La petición de nulidad en el dolo —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


 

En ocasiones, aunque es cierto que las menos, las decisiones de nuestras Audiencias han apreciado que la conducta de la entidad a la hora de comercializar el IRS puede calificarse de dolosa bajo el prisma del art. 1269 CC. Es decir, que mediante “palabras o maquinaciones insidiosas” por parte de la entidad se indujo al cliente “a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Corresponde ahora exponer, aunque sea brevemente, las principales ideas que de ellas pueden extraerse.

Lo primero que ha de exponerse es que el dolo civil no sólo abarca “la insidia o maquinación directa” sino también “la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente (…) a la otra parte, poniéndola en la misma situación invalidante de su consentimiento” [STS 26-10-1981 [ponente: Carlos de la Vega Benayas] (Roj: STS 4972/1981)].

V. también, entre muchas que así lo aceptan STS 15-7-1987 [ponente: Ramón López Vilas] (Roj: STS 8558/1987); STS 27-9-1990 [ponente: Ramón López Vilas] (Roj: STS 6629/1990); STS 15-6-1995 [ponente: Jaime Santos Briz] (Roj: STS 3485/1995); STS 23-7-1998 [ponente: Eduardo Fernández-Cid de Temes] (Roj: STS 4980/1998); STS 27-11-1998 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 7087/1998); STS 31-11-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 8064/1998); STS 26-7-2002 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 5711/2002); STS 11-12-2006 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 7809/2006); STS 26-3-2009 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 1548/2009); STS 24-4-2009 [ponente: Vicente Luis Montés Penadés] (Roj: STS 3275/2009); STS 5-5-2009 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 2386/2009); o, entre las últimas, STS 10-5-2011 [ponente: Juan Antonio Xiol Rios] (Roj: STS 2902/2011). Afirmación que, claro está, es seguida por nuestras Audiencias como demuestran en la materia que aquí nos interesa, SAP Vitoria (secc. 1ª) 18-1-2011 (Roj: SAP VI 1/2011); SAP Illes Balears (secc. 5ª) 15-11-2011 (Roj: SAP IB 2585/2011); o SAP Illes Balears (secc. 5ª) 20-6-2011 (Roj: SAP IB 1374/2011).

Situación ésta que, como también se recalca, es directamente contraria a la buena fe, a la lealtad contractual y a los usos del tráfico que exigen informar a la contraparte sobre ciertos aspectos relevantes para la adopción de su decisión [STS 5-3-2010 (ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj: STS 984/2010].

V. entre las que nos recuerdan que esa conducta dolosa “pugna con el deber de informar exigible por la buena fe” y la lealtad contractual, STS 26-10-1981 [ponente: Carlos de la Vega Benayas] (Roj: STS 4972/1981). V. también, STS 11-5-1993 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 20120/1993); STS 11-6-1993 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 4039/2003); STS 19-7-2006 [ponente: Román García Varela] (Roj: STS 4361/2006); STS 11-12-2006 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 7809/2006); STS 3-7-2007 [ponente: Juan Antonio Xiol Rios] (Roj: STS 4361/2006); STS 11-7-2007 [ponente: Francisco Marín Castán] (Roj: STS 5021/2007); STS 26-3-2009 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 1548/2009); STS 5-5-2009 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 2386/2009); o STS 30-12-2009 [ponente: Antonio Salas Carceller] (Roj: STS 8186/2009). V. en fin, la SAP Pontevedra (Secc. 1ª) 16-01-2012 (ROJ: SAP 54/2012), ligando el examen del cumplimiento de la normativa sectorial que obliga a informar al cliente con el uso de maquinaciones insidiosas [v. también, SAP Madrid (Secc. 18ª) 5-10/2011 (ROJ: SAP M 13243/2011)].

En segundo término, debe advertirse que, según pacífica jurisprudencia, para que pueda reconocerse dolo en una actuación debe coexistir el elemento subjetivo o “ánimo de perjudicar”, cuestión de derecho, con el aspecto objetivo “consistente en el acto o medio externo”, y que es cuestión de hecho [STS 24-2-1995 [ponente: Jaime Santos Briz] (Roj: STS 10265/1995)].

V. en el mismo sentido, STS 15-6-1995 [ponente: Jaime Santos Briz] (Roj: STS 3485/1995); STS 23-5-1996 [ponente: Alfonso Barcala Trillo-Figueroa] (Roj: STS 3137/1996); STS 23-7-1998 [ponente: Eduardo Fernández-Cid de Temes] (Roj: STS 4980/1998); STS 29-12-1999 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 8541/1999); STS 4-5-2007 [ponente: Clemente Auger Liñan] (Roj: STS 2575/2007); STS 5-5-2009 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 2386/2009); o STS 22-12-2009 [ponente: Juan Antonio Xiol Rios] (Roj: STS 8533/2009).

En tercer lugar, y como se expone en el art. 1270 CC “el dolo ha de ser grave” y, además, para aceptar “la nulidad por error, tanto del provocado dolosamente como del que proviene únicamente de la ignorancia”, deberá ser excusable [SAP A Coruña (secc. 6ª) 4-11-2010 (Roj: SAP C 3241/2010)].

También es común afirmar, ya en cuarto lugar, que la apreciación del dolo es un punto de hecho cuya identificación y fijación corresponde al tribunal de instancia [STS 4-12-1990 [ponente: Jaime Santos Briz] (Roj: STS 8884/1990)]

V. con esta misma idea, STS 24-2-1995 [ponente: Jaime Santos Briz] (Roj: STS 10265/1995); STS 23-7-1998 [ponente: Eduardo Fernández-Cid de Temes] (Roj: STS 4980/1998); STS 24-4-2009 [ponente: Vicente Luis Montés Penadés] (Roj: STS 3275/2009); STS 20-2-2012 [ponente: José Antonio Seijas Quintana] (Roj: STS 842/2012)].

Finalmente, aún cabe decir que para su apreciación no bastan las conjeturas, indicios o deducciones pues, como se repite, el “dolo no se presume” [STS 23-7-1998 [ponente: Eduardo Fernández-Cid de Temes] (Roj: STS 4980/1998)]

V. también así, entre otras que han recogido esta expresión, STS 12-6-2003 [ponente: Clemente Auger Liñan] (Roj: STS 4052/2003); STS 15-6-2006 [ponente: Román García Varela] (Roj: STS 3514/2006); STS 14-6-2007 [ponente: Rafael Ruíz de la Cuesta Cascajares] (Roj: STS 4278/2007); STS 13-5-2008 [ponente: Jesús Corbal Fernández] (Roj: STS 2606/2008); STS 18-7-2008 [ponente: Encarnación Roca Trías] (Roj: STS 4833/2008); STS 26-3-2009 [ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta] (Roj: STS 1548/2009); o STS 22-12-2009 [ponente: Juan Antonio Xiol Rios] (Roj: STS 8533/2009).

Afirmación que, por último, nos conduce a reconocer que la acreditación de la maquinación, de su contenido, y su forma y alcance, corresponde al actor y que, en fin, conduce a que su prueba insuficiente comporte el fracaso de la acción.

V. así, SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 (Roj: SAP M 3615/2012), donde ante la falta de prueba niega que el cambio de opinión del cliente (que primero había rechazado el contrato) se debiera a maquinaciones insidiosas del banco. V. también, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 28-3-2011 (Roj: SAP Z 573/2011), donde se niega la existencia de dolo al no existir “una prueba clara y determinante”; o la SAP Ávila (secc. 1ª) 9-9-2010 (Roj: SAP AV 355/2010), en la que también se niega la existencia de palabras o maquinaciones insidiosas que supusieran un vicio en la voluntad, “pues ni se utilizaron por parte de la comercial de Bankinter S.A quien de forma clara, escueta y fácil, hizo comprender en el acto del juicio en qué consistía el contrato, ni tampoco se aprecia engaño alguno, cuya probanza incumbiría a la aquí apelada”.

Pues bien, expuestas esas ideas generales, veamos ahora cómo han reaccionado nuestras Audiencias ante las alegaciones de dolo efectuadas por diversos clientes respecto de la comercialización de IRS.

Una advertencia previa, como recuerda la SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 (Roj: SAP TF 33/2012) el dolo se encuentra estrechamente unido al error ya que aquél “produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia dolosa que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato”.

La tónica general pasa por entender que la “desinformación” es muestra de que existe “reticencia dolosa a informar sobre los hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato”. Circunstancia que es particularmente grave cuando se recuerda que, según la buena fe y las disposiciones legales sectoriales, existe un indudable deber de informar (p.e.: art. 5.1 Código General de Conducta del RD 629/1993; etc.).

V. así, SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 (Roj: SAP LE 282/2012).V. asimismo SAP Salamanca (secc. 1ª) 2-3-2012 (Roj: SAP SA 118/2012), afirmando que existieron “maquinaciones consistentes, en este caso, más que en la utilización de palabras, por el silencio al ocultar determinados aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente (…consistiendo el dolo…) precisamente en encubrir lo malo del contrato, destacando únicamente lo bueno, si es que no tiene”; SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 (Roj: SAP TF 32/2012), indicando que “la omisión de la información necesaria, de los datos que era imperativo que la entidad financiera revelara, lo que lo aleja (…el defecto…) de la categoría de error autoinducido y lo acerca al heteroinducido, esto es, a la del dolo” [ídem SAP Tenerife (secc. 4ª) 27-6-2011 (Roj: SAP TF 1135/2011); o SAP Tenerife (secc. 3ª) 19-12-2011 (Roj: SAP TF 2634/2011)]. Y, a la inversa, es también usual negar que se hubieran desplegado “actuaciones o maquinaciones insidiosas que indujesen (…al cliente…) a prestar un consentimiento que de otra forma nunca habría prestado” SAP Segovia (secc. 1ª) 21-7-2011 (Roj: SAP SG 269/2011).

También puede apreciarse la concurrencia de dolo cuando la información facilitada por la entidad es manifiestamente desviada como ocurre, paradigmáticamente, cuando el contrato de IRS se comercializa como un seguro.

V. así, SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 (Roj: SAP TF 33/2012), sosteniendo que la actuación del banco de hacer creer al cliente que contrataba un seguro “puede incluso integrar una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar al demandado sobre la base de una finalidad contractual que no se corresponde con la real, determinando ello un consentimiento viciado pero no tanto por el error sino por el dolo”; o SAP Vitoria (secc. 1ª) 18-1-2011 (Roj: SAP VI 1/2011), donde “el ofrecimiento de un producto con una finalidad diferente a la real, ocultando las consecuencias negativas que supone para el cliente suscribirlo, y el ofrecimiento de una ampliación del crédito para vencer su natural prudencia, son constitutivas de la maquinación o insidia de la que habla el art. 1.269 CCv, porque (…el cliente…) nunca hubiera contratado sin la insistencia del banco, sin el convencimiento que era una especie de seguro, y sin la oferta de ampliar el crédito que previamente ya disponía”.

Por otro lado, también debe advertirse que, en opinión repetida por algunas Audiencias refiriéndose a la consideración de las omisiones como “dolus bonus”, la “propia naturaleza de los productos financieros como (…el IRS…) así como la propia regulación del mercado de valores imponen (…) un nivel de rigor en la información prestada que no admite tales juegos publicitarios” [SAP Tenerife (secc. 3ª) 19-12-2011 (Roj: SAP TF 2634/2011); e ídem SAP Tenerife (secc. 3ª) 7-11-2011 (Roj: SAP TF 2698/2011); SAP Tenerife (secc. 3ª) 2-6-2011 (Roj: SAP TF 1422/2011); y SAP Tenerife (secc. 3ª) 2-5-2011 (Roj: SAP TF 876/2011)].

Finalizamos señalando que debe aceptarse que las previsiones acerca del curso de los tipos de interés transmitidas por la entidad al cliente podrían llegar a conformar el elemento objetivo del dolo. Sin embargo, también es cierto que la jurisprudencia es reacia a entender que los simples errores en las previsiones, esto es: sin maquinaciones intencionadas para provocar el error, deban considerarse dolosos ya que la entidad de crédito “no está obligado a adivinar a ciencia cierta la evolución de los intereses variables” [SAP Toledo (secc. 7ª) 7-11-2011 (Roj: SAP TO 1078/2011)].

V. también, SAP Madrid (secc. 18ª) 5-10-2011 (Roj: SAP M 13243/2011), advirtiendo que “no se aprecia que la demandante haya maquinado insidiosamente al no ofrecer una perspectiva histórica de evolución de los tipos”.

 

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