— La petición de nulidad en el error —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


La práctica totalidad de los casos consultados muestran que los clientes reaccionaron judicialmente frente a las liquidaciones negativas del IRS, o lo elevado de sus gastos de cancelación, razonando la existencia de un vicio de la voluntad consistente en el error sufrido (que en ocasiones, se decía, venía dado por la actuación dolosa de la entidad) al contratar el IRS.

En este epígrafe se examinarán las claves de esa argumentación. Con todo, antes de principiar es necesario advertir que las consideraciones que ahora se expondrán deben leerse en el entorno del caso concreto y que, por tanto, no constituyen reglas infalibles.

V. en ese mismo sentido, SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 [Roj: SAP M 3615/2012] indicando que para el enjuiciamiento de nulidad del IRS “han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación (…), de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas”; o, entre otras, SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 33/2012], donde se recuerda que los numerosos precedentes existentes “no significa que necesariamente tenga que ser esa la solución del presente caso, pues puede ser que no se haya acreditado esa base fáctica, o que concurran circunstancias diferentes que pueden dar lugar a una decisión también diferente”.

La petición de nulidad basada en el error.

Como ya hemos avanzado, muchas de las acciones ejercidas se han sustentado en la existencia de un error a la hora de contratar el IRS, bien por entender que era otra clase de producto (en particular: un seguro), bien por sostener que no se les informó adecuadamente de sus características y, muy en particular, acerca de la posibilidad de que sus liquidaciones periódicas arrojasen pérdidas, o también sobre la oscuridad que rodeaba la cláusula de cancelación anticipada y el desconocimiento de su elevado coste.

La fundamentación del error.

Parece evidente que lo primero que corresponde examinar es la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato. Y al respecto hay que recordar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1266 CC, es lugar común exigir la concurrencia de los siguientes cuatro requisitos.

En primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error invalide el consentimiento, “deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”.

Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia es constante a la hora de exigir que, para decretar la nulidad del contrato, el error padecido en la formación de la voluntad sea esencial. V. así, la STS 18-4-1978 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 1978\336), según la que “para que el error del consentimiento invalide el contrato (…) es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración”. Pronunciamiento que puede encontrarse en idénticos o muy similares términos en otras muchas sentencias tales como la STS 20-11-1989 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 9914/1989); STS 29-3-1994 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 15282/1994); STS 14-7-1995 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 11423/1995); STS 28-9-1996 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 5105/1996); o, por acabar, la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 766/1998). También la jurisprudencia menor recoge de forma continuada este requisito y, como ejemplo, basta con citar la SAP Barcelona (secc. 13ª) 14-2-2012 [Roj: SAP B 1219/2012], que recordando que el error ha de ser “esencialmente determinante de la voluntad del contratante que lo alega” o, en otros términos, que ha de tratarse de un “error sustancial o sobre las cualidades esenciales o verdaderamente determinantes de la voluntad”.

En segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido. En este sentido, es habitual encontrar pronunciamientos judiciales donde se sostiene que el error es inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia, media o regular, a valorar en base a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales de ambos contratantes.

La exigencia de este segundo requisito puede contrastarse en la STS 18-2-1994 [ponente: Luis Martínez-Calcerrada Gómez] (Roj: STS 968/1994), considerada como la decisión que contiene la formulación actual del requisito que ahora examinamos. Allí se dice que, para ser invalidante, “el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.C.c. Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978).

La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (S.T.S. 4 de enero de 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye”. Esta sentencia ha sido después seguida por muchas otras como, por ejemplo, la STS 28-9-1996 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 5105/1996); STS 14-7-1995 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 4226/1995); STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 766/1998); STS 23-7-2001 [ponente: Antonio Romero Lorenzo] (Roj: STS 6502/2001); STS 12-7-2002 [ponente: Antonio Romero Lorenzo] (Roj: STS 5231/2002); STS 12-11-2004 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 7324/2004]); o la STS 22-5-2006 [ponente: Antonio Salas Carceller] (Roj: STS 3319/2006).

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante.

Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que condicionan el reconocimiento del error a “que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado”, tal y como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 766/1998); STS 14-7-1995 [ponente: Pedro González Poveda (Roj: STS 4190/1995); STS 29-3-1994 (ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 2107/1994); o, por acabar, la STS 20-11-1989 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 6508/1989). Idea que, evidentemente, se sigue por nuestras Audiencias tal y como muestra, a modo de ejemplo, la SAP Madrid (secc. 20ª) 20-9-2011 [Roj: SAP M 12122/2011]; SAP Barcelona (secc. 13ª) 14-2-2012 [Roj: SAP B 1219/2012]; o la SAP Oviedo (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012].

Y, en fin, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores.

Son diversas las decisiones que sostienen que los vicios del consentimiento han de ser simultáneos al momento de formación del contrato y que, por tanto, son irrelevantes los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento que, en su caso, podrán dar lugar a responsabilidad contractual pero no a la anulación del contrato. En particular, refiriéndose al error, puede consultarse la STS 29-12-1978 [ponente: Pedro González Poveda] (RJ 1978\4482), señalando que “no afectan al error los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento”; STS 29-3-1994 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 2118/1994), indicando que “es preciso que el error derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar”; STS 21-7-1997 [ponente: Pedro González Poveda] (RJ 1997\4235), afirmando que “el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato. No cabe alegar error en el contrato, respecto a un hecho que se ha producido en la fase de consumación”; o, en fin, la STS 12-11-2004 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: 7324/2004), reconociendo que “no puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento”.

Otro aspecto conexo que estamos examinando es la carga de la prueba de esa deficiencia informativa que, en su caso, puede llegar a provocar el error en el cliente contratante. Y, al respecto, de la lectura de nuestras decisiones resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a “quien se ampara en la realidad de dicha información” (SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012]); esto es: la entidad de crédito que ofreció el IRS .

V. así, entre muchísimas que sostienen que corresponde a la entidad demandada “acreditar que proporcionó a la (…cliente…) demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar”, SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 [Roj: SAP O 332/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1657/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012]; SAP Burgos (secc. 3ª) 7-3-2012 [Roj: SAP BU 243/2012]; SAP León (secc. 2ª) 5-3-2012 [Roj: SAP LE 390/2012]; o SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012] (ídem: SAP Mérida (secc. 3ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BA 81/2012]).

Idea ésta que, en ocasiones, también se ha sustentado en la facilidad probatoria de la que dispone la entidad (arg. art. 217 LEC) o, a la inversa, en que si se impusiera al cliente resultaría que tendrían que probar un hecho negativo como es la omisión o defecto de dicha información.

Así, entre otras muchas, SAP Ourense (secc. 1ª) 28-2-2012 [Roj: SAP OU 163/2012]; SAP Ourense (secc. 1ª) 3-1-2012 [Roj: SAP OU 4/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 12-3-2010 [Roj: SAP O 689/2012]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012]); SAP Oviedo (secc. 4ª) 11-12-2011 [Roj: SAP O 2304/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1672/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 27-9-2011 [Roj: SAP O 1208/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 16-9-2011 [Roj: SAP O 1192/2011]; SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 [Roj: SAP BU 127/2012]; SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012]; SAP Burgos (secc. 3ª) 7-3-2012 [Roj: SAP BU 243/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 10-1-2012 [Roj: SAP BA 2/2012]; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-12-2011 [Roj: SAP Z 3156/2011]; SAP Segovia (secc. 1ª) 29-11-2011 [Roj: SAP SG 452/2011]; o, por acabar, SAP León (secc. 1ª) 8-3-2012 [Roj: SAP LE 446/2012].

O también en la circunstancia de que, como parece haber sucedido en un gran número de ocasiones, fue la entidad de crédito la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS. Extremo éste que la hace particularmente apta para explicar ese producto “que ella misma crea y cuyo alcance conoce” (SAP Oviedo (secc. 7ª) 7-3-2012 [Roj: SAP O 654/2012]). Lo que, en definitiva, viene a unirse al dato de que la diligencia exigible “no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes” proclamado constantemente por nuestros tribunales (p.e.: SAP Gijón (secc. 7ª) 16-9-2011 [Roj: SAP O 1192/2011]).

V. también remarcando esa responsabilidad de la entidad por creación y comercialización del IRS, SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [Roj: SAP O 1809/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 26-10-2011 [Roj: SAP O 1791/2011]; SAP Gijón (secc. 5ª) 24-10-2011 [Roj: SAP O 1785/2011]; SAP Gijón (secc. 5ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1783/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1596/2011]; y SAP Oviedo (secc. 4ª) 5-10-2011 [Roj: SAP O 1507/2011]. V. asimismo, la SAP Salamanca (secc. 1ª) 2-3-2012 [Roj: SAP SA 118/2012] sosteniendo que “incumbía a la entidad demandada en cuanto que fue ella la que tomó la iniciativa para ofrecer el producto a los demandantes, por lo que a ella correspondía también la carga de su prueba en el proceso”. Y, en fin, respecto de la anterior afirmación de que diligencia exigible a la entidad de crédito “no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes”, y entre muchas, SAP Oviedo (secc. 7ª) 7-3-2012 [Roj: SAP O 654/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 10-1-2012 [Roj: SAP BA 2/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 16-9-2011 [Roj: SAP O 1192/2011]; SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 [Roj: SAP BU 127/2012]; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-12-2011 [Roj: SAP Z 3156/2011]; SAP Segovia (secc. 1ª) 29-11-2011 [Roj: SAP SG 452/2011]; SAP Toledo (secc. 1ª) 2-11-2011 [Roj: SAP TO 1078/2011]; SAP Pontevedra (secc. 1ª) 24-10-2011 [Roj: SAP PO 2578/2011]; SAP Pontevedra (secc. 1ª) 30-9-2011 [Roj: SAP PO 2388/2011]; SAP Soria (secc. 1ª) 10-10-2011 [Roj: SAP SO 262/2011]; SAP Tenerife (secc. 1ª) 7-10-2011 [Roj: SAP TF 1707/2011]; SAP Zamora (secc. 1ª) 22-9-2011 [Roj: SAP ZA 408/2011]; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 6-7-2011 [Roj: SAP Z 1957/2011]; o SAP Gran Canaria (secc. 4ª) 4-7-2011 [Roj: SAP GC 2377/2011].

Finalmente, y por supuesto, también se ha encontrado respaldo para exigir que sea la entidad quien pruebe el “contenido del producto, los riesgos que comporta, de las subidas o bajadas de los tipos de interés, de las consecuencias económicas de una cancelación anticipada” (SAP Burgos (secc. 3ª) 7-3-2012 [Roj: SAP BU 243/2012]) en una circunstancia complementaria: que el cliente sea calificado como consumidor o, rectius, como usuario de servicios financieros (v. así, y por todas, SAP Oviedo (secc. 7ª) 7-3-2012 [Roj: SAP O 654/2012]

La “in/experiencia” inversora.

No es difícil imaginar que, debido a que el eje de la discusión se encuentra en el error que puede haber sufrido el cliente al contratar el IRS, el examen de sus conocimientos previos sobre su funcionamiento y riesgos asociados es una cuestión de la máxima importancia ya que, como regla general puede afirmarse, como realiza la SAP Oviedo (secc. 6ª) 10-10-2011 [Roj: SAP O 1867/2011], que “el común de los mortales tiene conocimientos muy someros” sobre los IRS.

V. por todas las que recuerdan que para la resolución de estos litigios es esencial “conocer el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes”, SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012].

Ciertamente, esta averiguación tendrá una respuesta sencilla cuando el cliente no posea experiencia de ningún tipo atendiendo, especialmente, a su formación académica o a su actividad profesional o, mejor dicho, a la ausencia de ésta.

Tal y como indica la SAP Oviedo (secc. 4ª) 12-1-2012 [Roj: SAP O 5/2012], no corresponde al cliente del banco demostrar que carece de conocimientos financieros suficientes por ser ésta una “prueba negativa, por otro lado, difícilmente realizable” (ídem: SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012]).

En todos estos casos, que no son pocos, es razonable entender que la obligación informativa de la entidad sobre el funcionamiento y riesgos de estos productos soporta, cuanto menos, un agravamiento considerable.

Así lo aplica nuestra jurisprudencia al examinar casos como el de la SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 [Roj: SAP P 49/2012], respecto de un ama de casa cuyo esposo tiene como profesión la de albañil; SAP Huesca (secc. 1ª) 28-2-2012 [Roj: SAP HU 67/2012], sobre “un camionero al que no se le conoce más formación que la admitida en su declaración (graduado escolar y formación profesional en mecánica, FP1)”; SAP Jaén (secc. 3ª) 24-2-2012 [Roj: SAP J 138/2012], respecto del actor, de profesión carnicero, a quien la entidad sin embargo presume “acostumbrada a la suscripción de contratos de todo tipo derivados del tráfico normal de dicha actividad profesional”; SAP Girona (secc. 1ª) 18-2-2011 (Roj: SAP GI 1/2011), donde “mientras la entidad bancaria demandada es experta en contratos financieros la actora se dedica a la venta al minorista de instrumentos musicales”; SAP Oviedo (secc. 4ª) 21-12-2011 [Roj: SAP O 2304/2011], acerca de una “persona mayor, ya jubilada, que anteriormente había tenido la profesión de zapatero”; o, por acabar, la SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011], indicando que el actor era “taxista de profesión” y de quien “sólo consta que había suscrito un préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir su residencia habitual junto con su pareja”.

Antes de continuar conviene advertir que constituye excepción a lo antes dicho el que el cliente contase con asesoramiento externo o, añadimos, cuando pudiendo disponer del mismo lo hubiera rechazado expresamente.

V. indicando su relevancia o, en todo caso, teniendo en cuenta este factor debido a su inexistencia, SAP Zaragoza (secc. 6ª) 30-12-2011 [Roj: SAP C 3873/2011]; SAP Murcia (secc. 5ª) 14-12-2011 [Roj: SAP MU 2899/2011]; SAP León (secc. 2ª) 15-7-2011 [Roj: SAP LE 944/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 10-1-2012 [Roj: SAP BA 2/2012]; SAP A Coruña (secc. 6ª) 30-12-2011 [Roj: SAP C 3873/2011]; SAP Murcia (secc. 1ª) 21-11-2011 [Roj: SAP MU 2738/2011]; SAP Valladolid (secc. 3ª) 8-11-2011 [Roj: SAP VA 1512/2011]; SAP Valladolid (secc. 3ª) 3-11-2011 [Roj: SAP VA 1535/2011]; o SAP Oviedo (secc. 5ª) 19-9-2011 [Roj: SAP O 1585/2011], apreciando error incluso con asesoramiento externo de su contable (ídem: SAP León (secc. 1ª) 5-12-2011 [Roj: SAP LE 1457/2011], cuando el asesor es un gestor del que se desconoce su conocimiento del tema). En todo caso, y como advierte la SAP Oviedo (secc. 4ª) 14-2-2012 [Roj: SAP O 314/2012], debe desecharse como relevante que la demandante se encontrase sometida a auditoría externa ya que la finalidad de ésta es “examinar, revisar y controlar las cuentas de la sociedad y no el asesoramiento acerca de los productos financieros que concierte”. Y, en razonamiento inverso, v. también SAP Valencia (secc. 9ª) 11-7-2011 [Roj: SAP V 4372/2011], donde parece que la existencia de dicho asesoramiento externo fue una pieza esencial para el fallo (ídem: SAP Pontevedra (secc. 3ª) 26-5-2011 [Roj: SAP PO 1359/2011]).

Aclarado lo anterior, es ya momento de exponer los principales criterios que se desprenden de nuestra jurisprudencia.

El primero es que no parece relevante a los efectos que aquí interesan el que el cliente, o su representante en caso de tratarse de una persona jurídica, haya cursado estudios superiores (p.e.: licenciado en derecho, arquitecto, etc.) aunque, tratándose de una disciplina económica (p.e.: licenciado en empresariales, economista, etc.), la solución judicial ha sido en ocasiones distinta, sobre todo si venía acompañada de otros datos relevantes (p.e.: experiencia en gestión empresarial, etc.).

Nuestra jurisprudencia así lo corrobora. V. así la SAP Mallorca (secc. 5ª) 22-2-2012 [Roj: SAP IB 559/2012] donde, respecto de un administrador de una sociedad, se afirma que “es indiferente que (…) tenga estudios superiores o que tenga conocimientos económicos, que lógicamente debe tener pues es administrador de una sociedad”. V. también, y para casos concretos, SAP Gijón (secc. 5ª) 29-6-2011 [Roj: SAP O 1522/2011], tratándose de un ingeniero; SAP Burgos (secc. 3ª) 7-2-2012 (Roj: SAP BU 111/2012), respecto de un ingeniero técnico, que puede “tener conocimientos de matemáticas y economía básica”; SAP Valladolid (secc. 3ª) 7-6-2011 [Roj: SAP VA 736/2011], respecto de un médico de profesión, aún cuando “hubiere constituido una sociedad para explotar una clínica”; SAP Valladolid (secc. 3ª) 3-11-2011 (Roj: SAP VA 1555/2011), señalando que, “aunque el firmante fuera abogado en ejercicio, no era, (no existe prueba al respecto), un experto en el mercado financiero que es en el tráfico en que se desarrolla tales operaciones”; o SAP Valladolid (secc. 1ª) 25-11-2011 [Roj: SAP VA 1434/2011], donde tampoco se considera indicativo de la preparación en el campo financiero o experiencia inversora en productos especulativos el hecho de que los actores fueren “farmacéutico de profesión uno y diplomada en Profesorado de Educación General Básica la otra”. Sin embargo, caso de que sus conocimientos fueran económicos, las decisiones acostumbran a ser del signo contrario (v. así, SAP Oviedo (secc. 1ª) 14-2-2012 [Roj: SAP O 374/2012], respecto de la representante de la sociedad contratante, que era “economista y experta en gestión de empresas y práctica en la contratación de productos especulativos (…y que…) entendía muy bien el producto”; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-11-2011 [Roj: SAP O 1277/2011], tratándose de una economista con experiencia en la gestión de sus empresas; SAP Gijón (secc. 7ª) 24-5-2011 [Roj: SAP O 1009/2011], caso de un economista que regenta una asesoría y es agente colaborador del BBVA, por lo tanto “acostumbrado a celebrar contratos y examinar las condiciones de los mismos antes de su firma”); o SAP Zaragoza (secc. 5ª) 14-1-2011 (Roj: SAP Z 46/2011), respecto del representante legal de la actora que “ha desempeñado las labores de una sociedad mercantil durante varios años, en los cuáles ha sido frecuente la contratación de diversos instrumentos de financiación bancaria, y afirma haber cursado estudios de ingeniería técnica y tener inclinación intelectual por asuntos financieros”.

Con todo, también es cierto que en algún caso se ha entendido que el hecho de que contratase un administrador y un “contable con debida formación económica (…) no necesariamente les convierte en conocedores del funcionamiento de productos de inversión complejos, aleatorios y especulativos (… particularmente respecto de esta última, ya que…) simplemente se trata de una persona que ha recibido formación académica en materia económica, pero sin que conste que la tenga sobre los productos financieros complejos ahora analizados” (SAP Girona (secc. 1ª) 16-1-2012 [Roj: SAP GI 37/2012]; o, similar, SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011], indicando que “la titulación de economista de la administradora de la actora (…) no presupone la comprensión, sin más, de productos complejos como el contratado”). V. así también, SAP Valladolid (secc. 1ª) 20-2-2012 [Roj: SAP VA 258/2012], considerando irrelevante que hubiera contratado “como personal administrativo en prácticas a un licenciado en económicas, no tiene la condición de experta financiera”; SAP Ourense (secc. 1ª) 1-12-2011 [Roj: SAP OU 891/2011], advirtiendo de que “la condición de licenciado en empresariales del representante de la actora no determina que el error padecido al contratar haya de calificarse de inexcusable (…ya que…) se licenció hace casi veinte años y nunca se dedicó profesionalmente a la actividad económica (…por lo que…) sus conocimientos sobre el ámbito propio de la actividad de su empresa, no implican que haya de conocer también el mundo financiero”; SAP Palencia (secc. 1ª) 30-6-2011 [Roj: SAP P 310/2011], respecto de una diplomada en Administración de Empresas, de quien dice que eso “no significa que le haga experto o hasta tal punto conocedor de los mismos que una mera lectura del contrato le hubiese servido para conocer sus últimas consecuencias (…máxime cuando…) se desconoce su experiencia profesional y la real intervención que tuvo en el momento de la firma del negocio jurídico”; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 20-6-2011 [Roj: SAP Z 1415/2011], aceptando que “este tipo de mercado tan especializado (…refiriéndose al de los IRS…) no es estrictamente el propio del ámbito profesional de un corredor de seguros”; o SAP Toledo (secc. 1ª) 2-11-2011 [Roj: SAP TO 1078/2011], concluyendo que la lectura de ciertos contratos no permite entender su real esencia y funcionamiento de los mismos “y ello no ya para una persona de nivel cultural bajo sino para cualquier persona aun de nivel cultural alto, aun universitario, que no sea técnico o experto en operaciones financieras, conocimiento que no da cualquier licenciatura universitaria”.

En segundo término, destaca que no acostumbra a valorarse como elemento determinante a la hora de considerar al cliente como suficientemente informado en el funcionamiento de los IRS el que el contratante sea una persona jurídica, aun con gran volumen de negocio. La excepción, recordamos una vez más, es que el representante tuviera formación y conocimientos específicos en materia de productos financieros complejos o, como ya se ha dicho, que hubiera dispuesto de asesoramiento distinto del ofrecido por la entidad.

V. así, SAP Oviedo (secc. 7ª) 8-3-2012 (Roj: SAP O 533/2012) sosteniendo, con aquellas salvedades, que “el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto”. Otro grupo de decisiones se cuidan de aclarar que la “la condición de empresario de la entidad demandante no es razón suficiente para excluir el error de consentimiento (…ya que…) su actividad empresarial la desarrolla en un ámbito ajeno al mundo de las finanzas” [SAP Oviedo (secc. 4ª) 14-2-2012 (Roj: SAP O 314/2012); y similar, SAP Burgos (secc. 3ª) 7-2-2012 (Roj: SAP BU 111/2012)]. Con más razón se mantendrá esa conclusión cuando el actor sea una “pequeña empresa familiar de transporte de pasajeros” (SAP Gran Canaria (secc. 5ª) 16-9-2012 (Roj: SAP GC 2050/2011). Con todo, algún pronunciamiento razona en forma distinta como la SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 [Roj: SAP M 3615/2012] donde se dice que la celebración de un préstamo hipotecario de 1,8 M de euros a interés fijo (primer año) y variable (el resto) “determina una presunción de preparación específica y conocimiento por parte de quienes contratan”, así como también presume esa preparación su integración en “un grupo empresarial con diversos objetos y finalidades sociales cono las que se documentaron por la demandada”.

De igual manera tampoco se presume del administrador o gerente de sociedades que, por el simple hecho de serlo, y aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de la “cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado” [SAP León (secc. 2ª) 5-3-2012 (Roj: SAP LE 390/2012)]

En tercer lugar, también debe resaltarse que la jurisprudencia acostumbra a rechazar la asociación entre el conocimiento necesario para contratar con plenitud de garantías un IRS y el simple hecho de que, con anterioridad, se hubieran suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito, y demás productos bancarios no complejos. Como dice la SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012], “no pueden confundirse los conocimientos bancarios del demandante” con la contratación de derivados. La SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012] expone muy bien esta idea respecto de un cliente que “no había contratado nunca previamente instrumentos financieros” y considera irrelevante la circunstancia de que el administrador manejase una cifra de negocios de más de 4 M de euros y gestionase los aspectos financieros de sus negocios “contratando con la demandada diversas cuentas corrientes, líneas de descuento, avales pólizas de crédito, etc.” puesto que “ninguna de las operaciones descritas se puede englobar en el ámbito de negociación de instrumentos financieros que regula la LMV” y, es más, “sería absurdo (e improcedente) someter toda la contratación bancaria a la aplicación de la citada Ley y aplicarla a la contratación de préstamos o un avales. En definitiva, la demandante se dedicaba a lo que se dedicaba: comercialización de vehículos en general y actividades complementarias relacionadas con aquella. Y si para desarrollar esa actividad tuvo que solicitar préstamos, abrir cuentas o depósitos bancarios, solicitar avales y otras operaciones de financiación u operativa bancaria, lo cierto es que ninguna de ellas se incardina en el ámbito de la negociación de instrumentos financieros en el que se engloba el contrato que nos ocupa y que se somete a la LMV”.

V. así, SAP Badajoz (secc. 3ª) 23-2-2012 (Roj : SAP BA 257/2012), respecto de préstamo hipotecario o pólizas de crédito; SAP Burgos (secc. 3ª) 7-2-2012 (Roj: SAP BU 111/2012), cuando su “experiencia bancaria se limitaba a ser titular de cuentas bancarias y haber contratado varios préstamos a interés variable”; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012], advirtiendo que el hecho de haber firmado préstamos y líneas de descuento y ser empresario no significa “per se” la condición de “experto financiero” ya que las variables de los IRS “superan en número y en oscuridad” a las presentes en dichas operaciones; SAP León (secc. 2ª) 5-3-2012 [Roj: SAP LE 390/2012], refiriéndose a que el IRS “se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado con el Banco hasta la fecha, – prestamos”; SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012]: afirmando que no es relevante la “experiencia en la negociación y firma de contratos de préstamos hipotecarios y pólizas de crédito puesto que éstos son productos bancarios no complejos” (ídem: SAP Mérida (secc. 3ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BA 81/2012]); SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 [Roj: SAP O 332/2012], sosteniendo que la contratación de un depósito, o de seguros, no es determinante; SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [Roj: SAP O 1809/2011], respecto anteriores de préstamos hipotecarios con “cláusulas de difícil comprensión, lo que poco dice a favor de la entidad bancaria, que es también quien redacta y confecciona ese clausulado” (o ídem: SAP Oviedo (secc. 5ª) 26-10-2011 [Roj: SAP O 1791/2011]) SAP Oviedo (secc. 4ª) 5-10-2011 [Roj: SAP O 1507/2011]); SAP Zamora (secc. 1ª) 18-7-2012 [Roj: SAP ZA 295/2011], indicando que no “puede deducirse esa formación financiera en el demandado por el hecho de tener suscritos diferentes contratos de préstamo, crédito y préstamo hipotecario para los que cualquiera de esos empleados de la actora que no se consideraban capacitados para explicar el producto (entre ellos el director de la sucursal de la entidad con la que trabajaba el demandante), no encontraría ninguna dificultad”; o, por acabar, SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 [Roj: SAP P 49/2012], donde se afirma que “para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento”.

Igualmente, cabe decir que ni siquiera la previa adquisición de valores negociables no complejos es, per se, indicativo de que se dispone de conocimientos suficientes para la contratación de IRS y otros derivados.

V. SAP Burgos (secc. 3ª) 7-2-2012 [Roj: SAP BU 111/2012]: negando que se hayan suscrito “otros productos de alto riesgo” cuando se refiere a “los tres contratos (…) relativos a la compra de Bonos”.

Es más, nuestra jurisprudencia también ha negado que la previa contratación de un IRS sea concluyente para considerar que el cliente tiene una experiencia inversora relevante a los efectos de juzgar su grado de conocimiento. Sobre todo cuando, como ocurre en varias ocasiones, esos IRS hubieran sido objeto de una rápida renovación o hubiesen tenido una vigencia muy corta.

Así ocurre, por ejemplo, con la SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012] donde se desecha como factor relevante que hubiera concertado otro IRS que fue, precisamente, renovado por el que causó le pleito; o la SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 [Roj: SAP BU 127/2012], respecto de un collar.

La problemática particular de la clausula de cancelación anticipada.

La lectura de nuestra jurisprudencia muestra que la cláusula de cancelación anticipada que incorporan los IRS presenta problemas y dificultades propias que, por tanto, precisan ser tratados con cierta autonomía.

Y, así, esta jurisprudencia no deja de destacar que uno de los motivos por los que la comprensión del IRS exige una formación financiera superior a la de la clientela bancaria en general reside en que “entran en juego (…) peculiaridades notables en la posibilidad de cancelación antes del vencimiento del contrato”. V. así, y entre otras, SAP Zamora (secc. 1ª) 12-12-2011 [Roj: SAP ZA 543/2011]; SAP Zamora (secc. 1ª) 22-9-2011 [Roj: SAP ZA 408/2011]; o SAP Zamora (secc. 1ª) 18-7-2011 [Roj: SAP ZA 295/2011].

Lo primero que hay que advertir es que las cláusulas de cancelación anticipada de los IRS presentan, como reconoce la múltiple jurisprudencia que ha tenido que analizar dichas cláusulas, una notable complejidad.

Así es. Son muchas las sentencias que ponen énfasis en dicha complejidad basándose bien en la conexión de la cláusula con el instrumento subyacente financiero (v. p.e.: SAP Zaragoza (secc. 5ª) 24-11-2011 [Roj: SAP Z 2948/2011]; o SAP Zaragoza (secc. 5ª) 20-6-2011 [Roj: SAP Z 1415/2011]), bien en su naturaleza técnica que hace difícil redactar una de esas cláusulas con claridad y sencillez (v. p.e.: SAP León (secc. 2ª) 8-11-2011 [Roj: SAP LE 1323/2011]; o SAP León (secc. 2ª) 14-12-2011 [Roj: SAP LE 1480/2011]).

Tanto es así que, como es de ver en nuestros repertorios, en ocasiones ni los mismos empleados bancarios que comercializaron el IRS a los clientes conocían el contenido de la cláusula o cómo se podía calcular la cantidad que comportaría satisfacer por la cancelación anticipada del derivado en un entorno de tipos desfavorable

Además de lo que antes se expuso con carácter general, un ejemplo de lo que estamos diciendo puede leerse en la SAP Ourense (secc. 1ª) 1-12-2011 [Roj: SAP OU 891/2011], donde se puso de manifiesto que “ni el director de la sucursal ni el gestor especialista supieron indicar en juicio que habría de entenderse por coste de mercado” manifestando que “era cosa de tesorería, de los especialistas”. O también la SAP Valladolid (secc. 1ª) 25-10-2011 [Roj: SAP VA 1434/2011], donde se dice que el empleado del banco “cuando se produjeron las primeras quejas del cliente tuvo que buscar el asesoramiento de un verdadero experto del banco en dicha clase de productos” y se añade que “el director de la oficina, que se supone un profesional del ramo de cierta cualificación, ni siquiera era capaz de hacer el cálculo de los costes de cancelación”.

Otro de los problemas que habitualmente presentan las cláusulas de cancelación anticipada de los IRS es la vaguedad de su redacción y así es frecuente encontrar sentencias que denuncian que tales cláusulas adolecen de alguno, de varios, o de todos los siguientes defectos.

Antes de continuar es necesario poner en claro una idea general: la cancelación anticipada del SWAP tiene un coste (para el cliente si los tipos de interés actuales han bajado, o para la entidad, si han subido) debido a que, en un gran número de ocasiones, la entidad de crédito debe cancelar el SWAP espejo que ha contratado con otra entidad para cubrirse. Es decir, la entidad que vende el SWAP al cliente también contrata un SWAP inverso (o espejo) con otra entidad para cubrirse del riesgo que ha asumido con el cliente. De esta forma, las oscilaciones de tipos de interés no le afectarán y, en su caso, y gracias a que ha impuesto un pequeño diferencial al cliente, puede llegar a obtener un beneficio.

(A) Indeterminación o vaguedad de la cláusula.

En primer lugar, es habitual cuestionar la validez de la cláusula por indeterminada al establecer que, ante la cancelación anticipada por el cliente, las consecuencias económicas vendrán determinadas por las “condiciones de mercado en el momento de la solicitud”.

V. así, SAP A Coruña (secc. 3ª) 30-12-2011 [SAP C 3773/2011] que, ante este redactado, sostiene que “la redacción de dicha cláusula no es clara pues no se especifica de qué mercado se hace depender y de qué circunstancias, sin que pueda establecerse de antemano el coste, pues depende del mercado”; la SAP Valencia (secc. 9ª) 26-12-2011 [SAP V 6975/2011], que concluye que la cláusula “resulta notoriamente insuficiente en orden a conseguir la finalidad de que el cliente tenga cabal conocimiento del alcance que pueda tener la cancelación, estimando que la vaguedad e indefinición de dicho condicionado deja al cliente al albur de lo que determine la entidad bancaria”; o, en fin, la SAP Valladolid (secc. 3ª) 20-12-2011 [Roj: SAP VA 1760/2011], para quien se “remitía a un mercado y a unas fórmulas de cálculo de las que nada se precisaba ni se informaba o al menos no existe constancia de ello”.

Con otras palabras, la primera queja ante dichas cláusulas no es otra más que la indeterminación o vaguedad de la fórmula de cálculo de la cancelación que, en resumidas cuentas, impediría al cliente conocer el coste de la misma.

En este sentido se pronuncian numerosas decisiones entre las que ahora destacamos las siguientes: SAP Oviedo (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Oviedo (secc. 7ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1672/2011]; y SAP Oviedo (secc. 7ª) 27-9-2011 [Roj: SAP O 1208/2011], todas ellas estimando que uno de los defectos de redacción de la cláusula es que “no está motivado el coste de cancelación anticipada, ni la fórmula por la cual se obtiene”.

Con todo, también hay que reconocer que alguna sentencia considera irrelevante la falta de previsión contractual del coste de cancelación entendiendo, además, que esa circunstancia no comporta un vicio del consentimiento que pueda dañar el IRS.

V. así, SAP Barcelona (secc. 16ª) 12-12-2011 [Roj: SAP B 11911/2011], donde se indica que, “respecto de la ausencia de previsión del coste de cancelación, tal circunstancia es cierta pero se trata de un contrato de duración determinada, de manera que la ausencia de previsión en tal sentido no conlleva ni falta de voluntad contractual, ni error, ni permite justificar la pretensión de ineficacia del contrato, ni por sí misma, ni por la circunstancia de que no estamos en contratos sujetos a la Ley de defensa de consumidores”.

Asociado a lo dicho, aún ha de decirse que en algunos casos también se rechaza la validez de esas cláusulas de cancelación anticipada por omitir otros aspectos y, señaladamente, los plazos o modos en que podrá realizarse dicha cancelación. Con todo, esta omisión acostumbra a valorarse por nuestros Tribunales en concurrencia con alguna de las antes reseñadas.

V. así, y a modo de ejemplo, en la SAP A Coruña (secc. 6ª) 30-12-2011 (Roj: SAP C 3873/2011), donde además de expresar que “no hay previsiones de plazos o modos para realizar dicha cancelación”, se termina apreciando que el cliente sufrió un error al contratar debido a que “no hay ninguna previsión de su coste, no hay previsiones sobre las reglas de cálculo de la cancelación, y por último, esa cancelación sólo advierte de la posible obligación del cliente de abonar un coste, sin alusión ninguna a la posibilidad de que el Banco también deba hacer frente a ningún coste”.
(B) Deber de informar al cliente.

Es sencillo comprobar cómo nuestra jurisprudencia considera que la cláusula de cancelación anticipada de un IRS, lejos de ser un elemento meramente accesorio, forma parte del contenido esencial del contrato y, por tanto, constituye a la hora de concluirlo uno de sus elementos clave .

En efecto, es habitual que la jurisprudencia considere que esta cláusula es “de importancia sustancial” en el seno del contrato (SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [Roj: SAP BU 047/2011]); que se diga que “constituye uno de los aspectos básicos y esenciales que determinaron su celebración” (SAP Valladolid (secc. 3ª) 3-11-2011 [Roj: SAP VA 1555/2011]); que se afirme que trata uno de los “aspectos principales del contrato” (SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [SAP O 1809/2011]; o que se la califique de una de las “condiciones que principalmente dieron motivo a celebrar el contrato” (SAP Barcelona (secc. 1ª) 13-12-2011 [Roj: SAP B 12091/2011]); ya que, en definitiva, se dice, es “un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato cuando este no se ajusta a nuestras expectativas, aunque tengamos que pagar un precio por ello” (v. así, SAP Burgos (secc. 3ª) 21-12-2011 (Roj: SAP BU 1126/2011]; o SAP Burgos (secc. 3ª) 12-9-2011 [Roj: 751/2011]). Con todo, no estamos ante una jurisprudencia plenamente unánime ya que también se ha entendido, aun en casos aislados, que la cláusula de cancelación no constituye elemento esencial del contrato “pues no constituye ni el objeto ni la causa del contrato” (SAP Valencia (secc. 9ª) 26-12-2011 [SAP V 6975/2011].

Y, de acuerdo con este criterio ampliamente aceptado de considerar que estamos ante un elemento principal o nuclear del contrato, resulta comprensible considerar que al cliente que suscribe un IRS le interesa conocer tanto la existencia de la cláusula de cancelación anticipada como su contenido, por lo que la entidad deberá informarle adecuadamente y, como mínimo, acerca de ambos extremos.

Es fácil encontrar sentencias que censuran tanto la omisión de toda información al cliente sobre la existencia de la cláusula (p.e.: SAP Valladolid (secc. 3ª) 20-12-2011 [Roj: SAP VA 1760/2011]; o SAP Valladolid (secc. 1ª) 25-10-2011 [Roj: SAP VA 1434/2011]), como casos donde el defecto radica en no informar debidamente sobre su contenido y, en particular, sobre las consecuencias económicas que supondrá su aplicación (p.e., y entre muchas, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 24-11-2011 (Roj: SAP Z 2948/2011); SAP Sevilla (secc. 6ª) 22-11-2011 [Roj: SAP SE 3358/2011]; o SAP Madrid (secc. 25ª) 20-10-2011 [Roj: SAP M 15087/2011]).

Del mismo modo, y como ya hemos dicho, el carácter esencial de la cláusula impone que la información facilitada al cliente sea (en una de sus muchas manifestaciones) “clara, correcta, precisa y suficiente” y que, tratándose de clientes minoristas, vaya acompañada de ejemplos o simulaciones que, aplicados a su caso, les permitan conocer el coste de la cancelación en un contexto de bajada de tipos que, por tanto, les resultará gravosa .

Y, así, la SAP Barcelona (secc. 1ª) 13-12-2011 [Roj: SAP B 12091/2011], censurando que se hiciera “una explicación general de la que tampoco resulta con claridad el coste de cancelación”; SAP Ourense (secc. 1ª) 1-12-2011 [Roj: SAP OU 891/2011], donde se reprocha que “no pudo proporcionarse información clara, correcta, precisa y suficiente”; y, con toda claridad, SAP Gran Canaria (secc. 5ª) 6-10-2011 [Roj: SAP GC 2305/2011], donde se recrimina a la entidad que la cláusula no se explicó o determinó de manera suficiente para que el cliente pudiera representarse el coste económico que suponía y que “no se concreta el método que se utilizaría para determinar el coste de cancelación ni se ilustra con una estimación aproximada de dicho coste. No se acompañan las simulaciones de los distintos escenarios que pudieran presentarse, en especial los gravosos por bajada de tipos”. Con todo, también es cierto que alguna sentencia considera irrelevante que se hubieran hecho o no dichas simulaciones ya que, “el importe de esa cancelación sólo se puede determinar (…) en el momento en que se proceda a la resolución contractual anticipada (…) con lo que difícilmente puede informarse en el acto de la contratación de a cuánto ascendería” (v. para la cita, SAP Madrid (secc. 18ª) 5-10-2011 [Roj: SAP M 132243/2011]).

Insistiendo en el contexto que más perjuicio puede llegar a provocar al cliente, tampoco ofrece dificultad encontrar en nuestros repertorios sentencias que ponen especial énfasis en que aquel sea especialmente informado del coste económico que puede tener la aplicación de la cláusula de cancelación anticipada en un escenario desfavorable (bajista de los tipos de interés).

Y, de este modo, es fácil encontrar pronunciamientos según los que las entidades financieras “particularmente, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: (…) b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera”. V. así, SAP Zamora (secc. 1ª) 30-12-2011 (Roj: SAP ZA 543/2011); y, reproduciendo el mismo párrafo, SAP Pontevedra (secc. 1ª) 24-10-2011 (Roj: SAP PO 2578/2011); SAP Pontevedra (secc. 1ª) 30-9-2011 (Roj: SAP PO 2388/2011); SAP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 (Roj: SAP P 412/2011); SAP Zamora (secc. 1ª) 22-9-2011 (Roj: SAP ZA 408/2011).

Y es más, es posible encontrar ejemplos donde se reconoce al cliente, una vez ya resuelto el contrato, el derecho a conocer cómo se ha calculado el importe derivado de la repetida cláusula de cancelación.

V. así, SAP Valencia (secc. 9ª) 26-12-2011 [SAP V 6975/2011]; SAP Oviedo (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; o SAP Oviedo (secc. 7ª) 26-9-2011 [Roj: SAP O 1226/2011], donde se censura que la entidad financiera se limite a notificar el importe del coste de cancelación sin explicación o motivación alguna.
(C) Desequilibrio entre el cliente y la entidad respecto al momento en que puede instarse la cancelación.

Otra de las cuestiones denunciadas por quienes demandan la nulidad de los contratos de IRS es el desequilibrio existente respecto al momento en que puede instarse la cancelación anticipada del contrato. Tres son los argumentos que se invocan para sustentar dicho desequilibrio.

En primer lugar, se dice que mientras la entidad de crédito se reserva la facultad de resolver anticipadamente el contrato ante la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para formalizar la operación, esta opción no se concede a la otra parte contractual, es decir, al cliente.

V. así, SAP Burgos (secc. 3ª) 21-12-2011 [Roj: 1126/2011]; SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [Roj: 1047/2011]; SAP Oviedo (secc. 6ª) 10-10-2011 [Roj: SAP O 1867/2011]; o, por acabar, SAP León (secc. 2ª) 14-12-2011 [Roj: SAP LE 1480/2011], donde se habla de “un claro desequilibrio entre las prestaciones pues ante una subida de tipos de interés el banco puede cancelar anticipadamente sin coste a diferencia de lo que sucede ante una bajada de intereses para el cliente”.

Un segundo razonamiento que se utiliza para denunciar la falta de equilibrio de la cláusula de cancelación anticipada reside en que, a diferencia de lo que sucede con la entidad financiera, el contrato establece consecuencias distintas según que el cliente solicite la cancelación del swap dentro de las denominadas “ventanas de cancelación” (es decir: concretos franjas temporales) o fuera de dichos periodos.

Son innumerables las sentencias que ponen de manifiesto las diferencias económicas que resultan de que el cliente solicite la cancelación “dentro de la ventana” o “fuera” de las repetidas “ventanas”. V. p.e.: SAP Barcelona 22-3-2012 [Roj: SAP V 1280/2012]; SAP Oviedo 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; SAP Ourense 28-2-2012 [Roj: SAP OU 163/2012]; SAP Oviedo 14-2-2012 [Roj: SAP O 374/2012]; SAP Burgos 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012]; SAP Barcelona 26-1-2012 [Roj: SAP B 1/2012]; SAP Badajoz 10-1-2012 [Roj: SAP BA 2/2012]; SAP Valladolid 20-12-2011 [Roj: SAP VA 1760/2011]; SAP Valencia 30-11-2011 [Roj: SAP V 6979/2011]; SAP Burgos 18-11-2011 [Roj: SAP BU 1047/2011]; SAP Valencia 7-11-2011 [Roj: SAP V 5934/2011]; SAP Oviedo 2-11-2011 [Roj: SAP O 1277/2011]; SAP Salamanca 17-10-2011 [Roj: SAP SA 651/2011]; o, por finalizar, SAP Palencia 29-9-2011 [SAP P 412/2011].

Y, en fin, un último argumento que sustenta la alegación de dicho desequilibrio contractual reside en las diferentes consecuencias que la cancelación anticipada supone para la entidad financiera o para el cliente que, en definitiva, resultan mucho más perjudiciales en términos económicos para este último que para aquélla.

Esta idea se encuentra perfectamente expuesta en la SAP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 [Roj: SAP P 412/2011] por lo que la reproducimos literalmente pese a ser extensa. Allí se afirma que “sobre la posibilidad de cancelar el contrato suscrito (…) no existe un justo equilibrio de las contraprestaciones económicas de las partes lo que, lógicamente, supone un claro supuesto de error en la prestación del consentimiento. Así es (…) en el supuesto de que el cliente bancario decidiese optar por cancelar anticipadamente el contrato, se le penalizaría económicamente con referencias al resultado económico por las condiciones de mercado, pero sin que conste ninguna información sobre las formas de efectuarse el cálculo de tal decisión de cancelación o de realizarse la liquidación o, en definitiva, que coste económico va a traer para el cliente (…).

En cambio, si es el banco quien decide resolver el contrato de forma anticipada el tratamiento fijado en el contrato es totalmente distinto que el establecido para el supuesto de cancelación, puesto que en la cláusula quinta se dice que el cliente reconoce el derecho del banco, durante la vigencia del periodo de comercialización y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el mercado que, a juicio del banco, alteren sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta de los productos de revocar esta última respecto de todos o alguno de esos productos si bien en este caso el banco ofrecerá a los clientes un producto alternativo y de características similares al que se les ofreció inicialmente, pudiendo el cliente aceptar la propuesta alternativa o resolver el presente contrato marco. Es decir, que mientras que si es el cliente bancario quien decide finalizar la relación contractual, ello le puede suponer importantes consecuencias económicas que dependerán de condiciones indefinidas del mercado, en el supuesto de que la decisión sea unilateral por parte del banco, este solo asume la obligación de ofrecer al cliente otro producto alternativo y de características similares, lo que literalmente significa que una clara falta de equivalencia entre las contraprestaciones económicas de las partes y una evidente falta de buena fe contractual”.
(D) Relevancia de estos defectos en la apreciación del error.

Muchas de las sentencias que consideran que la cláusula de cancelación es un elemento esencial del contrato de permuta financiera consideran que cualquiera de los defectos antes citados (es decir: indeterminación de la cláusula, incumplimiento del deber de informar al cliente o desequilibrio de las prestaciones) determina, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.261 y 1.266 CC, la anulación del contrato por error en el consentimiento.

Al margen de lo que se dirá, también debe tenerse presente que, atendiendo al caso, será posible recurrir a la normativa protectora de los consumidores y, en lo que interesa, a la existencia de un “desequilibrio importante” y “la falta de “reciprocidad” (SAP Zaragoza (Secc. 5ª) 20-6-2011 [ROJ: SAP Z 1415/2011]). V. también, SAP Lugo (Secc. 1ª) 8-2-2011 [ROJ: SAP LU 127/2011], indicando que “el Swap suscrito con el Banco (…) no contiene unas condiciones equilibradas con relación a lo que el cliente tiene que pagar y lo que tiene que recibir convirtiendo a dicho contrato en un instrumento financiero que produce un desequilibrio a favor del Banco y en perjuicio del cliente, lo que redunda en un conocimiento escaso y, por tanto, en el alegado vicio del consentimiento”.

Y así se dice, en primer lugar, que ante la vaguedad de la cláusula “en la práctica ese derecho de cancelación resultó ilusorio, dada la elevada cantidad a la que el Banco manifestó que ascendía en este caso concreto” por lo que, en definitiva, “las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencial del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento”.

Este redactado puede encontrarse en numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo como sucede, por ejemplo, en la SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [SAP O 1809/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 26-10-2011 [SAP O 1791/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 24-10-2011 [SAP O 1785/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-10-2011 [SAP O 1783/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 18-10-2011 [SAP O 1596/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 13-10-2011 [SAP O 1577/2011]; o SAP Oviedo (secc. 4ª) 5-10-2011 [SAP O 1507/2011]. Otras Audiencias también lo siguen y fallan en el mismo sentido. V. así, SAP A Coruña (secc. 6ª) 30-12-2011 [Roj: SAP C 3873/2011]; SAP Valencia (secc. 9ª) 26-12-2011 [Roj: SAP V 6975/2011]; SAP Valladolid (secc. 3ª) 20-12-2011 [Roj: SAP VA 1760/2011]: SAP Barcelona (secc. 1ª) 13-12-2011 [Roj: SAP B 12091/2011; o, en fin, SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [Roj: SAP BU 1047/2011].

En segundo término, también se considera que “las omisiones en la información ofrecida por el Banco (…respecto de la cláusula de cancelación…), unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca y confusa, de difícil inteligencia incluso, evocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento”.

La cita es de la SAP Salamanca (secc. 1ª) 27-9-2011 [Roj: SAP SA 603/2011]. Y se reproduce en iguales términos, o muy similares, en SAP Valladolid (secc. 1ª) 3-11-2011 [Roj: SAP VA 1467/2011]; pero en el mismo sentido de declarar la nulidad por falta de consentimiento; SAP Barcelona (secc. 1ª) 13-12-2011 [Roj: SAP B 12091/2011]; SAP Valencia (secc. 9ª) 15-11-2011 [Roj: SAP V 6073/2011]; SAP Tenerife (secc. 3ª) 7-11-2011 [Roj: SAP TF 2698/2011]; y, entre otras muchas más, SAP Lugo (secc. 1ª) 27-9-2011 [Roj: SAP LU 770/2011].

Por último hay que advertir que “la conclusión de que no existe un justo equilibrio de las contraprestaciones económicas de las partes” ha permitido concluir que estas situaciones comportan “un claro supuesto de error en la prestación del consentimiento”.

V. así, SAP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 [Roj: SAP P 412/2011], de la que se extraemos esa cita, pero también otras como SAP Burgos (secc. 3ª) 21-12-2011 [Roj: SAP BU 1126/2011], SAP León (secc. 2ª) 14-12-2011 [Roj: SAP LE 1480/2011]; SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [Roj: SAP BU 1047/2011]; o SAP Oviedo (secc. 6ª) 10-10-2011 [Roj: SAP O 1867/2011].

Con todo, es necesario tener en cuenta que algún pronunciamiento no ha considerado que la cláusula sea parte del contenido esencial del contrato y, así, sólo ha reconocido la nulidad parcial del contrato. Este es, precisamente, el caso de la SAP Valencia (secc. 9ª) 26-12-2011 [Roj: SAP V 6975/2011], donde se dice que “el error en el consentimiento (…) que resulta tanto de la falta de información previa como del contenido del propio contrato recae sobre un aspecto accesorio de éste, en particular sobre la facultad de resolución anticipada que, a favor de la demandante, venía establecida en el contrato, y del que no puede hacerse derivar la nulidad total del contrato al no afectar dicho error a alguno de sus elementos esenciales pues la cláusula de cancelación anticipada no constituye ni el objeto ni la causa del contrato”.

Por lo tanto, ha de concluirse que “la cláusula de cancelación anticipada adolece de tal falta de concreción y claridad que hacía imposible el conocimiento por parte del cliente del eventual coste de una cancelación anticipada lo que permite, en tanto dicha cláusula no configura un elemento esencial del contrato (…) suscrito por las partes litigantes, la declaración de nulidad parcial del mismo en lo que estrictamente afecta a las cláusulas que al respecto vienen contenidas tanto en las Condiciones Generales como en las Condiciones Particulares del citado contrato”.

Y, en fin, no hay que olvidar que en alguna ocasión, y en particular por las circunstancias concurrentes, la jurisprudencia ha negado la existencia de error del consentimiento manteniendo, por tanto, la validez del IRS.

Debe citarse, por un lado, la SAP Oviedo (secc. 7ª) 3-11-2011 [Roj: SAP O 1277/2011] donde se acreditó que “si alguna duda albergaban (…los clientes…) sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto”. Y, por otro, la SAP Valladolid (secc. 1ª) 27-6-2011 [Roj: SAP VA 932/2011], en un caso en que “el actor no cuestiona en momento alguno ni el contrato por el concertado en su conjunto (…) ni tampoco la controvertida cláusula de cancelación anticipada (…), sino que en su demanda, y precisamente en aplicación de la misma, pretende que la resolución anticipada del contrato por él instada se acuerde (…) no porque el cálculo efectuado por el banco de la cancelación sea incorrecto o alejado de las previsiones del contrato, sino única y exclusivamente porque entiende que resulta excesivo al ser muy elevado y por tanto “desproporcionado”, sin que se le hubiera advertido oportunamente de la posibilidad de tan elevado coste de cancelación”.

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