— La pretendida erosión del Derecho civil —

SERGIO LLEBARÍA SAMPER

Catedrático de Derecho Civil
Facultad de Derecho ESADE (Univ. Ramon Llull)


 

 Cambios, ciclos y recetas

El anclaje del Derecho civil en el Código de 1889 evoca una estremecedora nostalgia incompatible con la misión del jurista. Siendo honestos hay que reconocer que buena parte de nuestra mejor doctrina ya tuvo ocasión de denunciar que si existía alguna crisis, ésta era la relativa a los ideales que propulsaron el Código de finales del siglo XIX . Acaso lo único que podría achacársele al Derecho civil era su lentitud para adaptarse a los cambios sociales .

En cualquier caso el mensaje de muchos de estos autores no era del todo tranquilizador, porque tras advertir que la crisis no la padecía el Derecho civil, sin embargo se apresuraban en dictar recetas dirigidas no se sabe muy bien si a tratar de evitar los efectos de la crisis padecida por el derecho decimonónico, o bien a salir de ella. El maestro CASTÁN nos ofreció la receta más prolija. Apuntó remedios de carácter interno y de carácter externo. Entre los primeros, la democratización, socialización, espiritualismo y dinamismo; y, entre los segundos, la plasticidad, la especialización y la universalización de las normas. En concreto se ocuparía de sugerir los medios con lo que dinamizar el Derecho civil. Repasémoslos:

a) Introducir y generalizar los tipos de negocios abstractos y formales, para proteger a los terceros de buena fe, y restableciendo inter-partes el enriquecimiento sin causa .

b) Establecer un sistema “perfecto” de publicidad inmobiliaria, reforzando la sustantividad de la inscripción.

c) Favorecer el desarrollo del crédito territorial, dando pleno reconocimiento a la autonomía e independencia del derecho real de hipoteca .

Años más tarde el mismo autor aconsejaría la superación de la crisis del Derecho civil en estos términos más programáticos: desde el fortalecimiento de los valores morales, el reconocimiento de la primacía de la persona, el reencuentro con los ideales de justicia y moral, la revalorización de los principios jurídicos, la conservación de sus estructuras, la flexibilización de las fórmulas legislativas, y la renovación de los estudios jurídicos .
Desde la más pura concepción cristiana del Derecho, la receta sugerida por DE CASTRO quedó resumida en estos tres valores: unidad, hispanidad y moralidad .

Parece que la “crisis” del Derecho civil también tenía algo que ver con la pérdida de su identidad (para DÍEZ-PICAZO). Huyendo de toda revolución, la fórmula adecuada pasaba -según él- por recuperarlo. ¿Cómo? Pues permaneciendo fiel a sí mismo; defendiendo y protegiendo a la persona y no renunciando a su cometido como Derecho común, aglutinando los principios generales del ordenamiento positivo. Para ello habría que defenderse de la injerencia estatal, frenar el excesivo auge de los valores económicos, y universalizar y unificar el Derecho privado de occidente . Confirma esto último la aguda visión del maestro. Por lo demás, la realidad del tráfico de bienes fue decantándole hacia actitudes más “patrimonialistas”, sin que ello signifique por sí solo resignación ni rendición ante aquel “excesivo auge de valores económicos” contra el que nos advertía. Ello puede comprobarse en el prefacio a la cuarta edición de sus “Fundamentos”, donde confiesa que “el Derecho de Obligaciones, merced al influjo creciente del comercio jurídico en todos los campos ha seguido un curso ascendente. Siempre he creído que es la parte más dinámica del Derecho privado y aquella que posee una mayor importancia práctica. Los años transcurridos reafirman esta convicción y por ello el buen sentido que tiene dedicarse a ello preferentemente” .

Por último, TORRALBA, siguiendo a RODOTÁ, prefiere hablar con acierto del empobrecimiento del Derecho civil producto de sus “disgregaciones”. Y su propuesta es contundente: conservadora por un lado, pero a la vez anti-nostálgica por el otro. En efecto, el Derecho civil debe conservar su esencia, y por tanto “continuar siendo el Derecho que contiene los principios inspiradores de la vida de la comunidad”. Pero ello debe acometerse siendo conscientes de que tales principios ya no se encuentran, al menos siempre, en el Código civil, sino en otras leyes y disposiciones -vasos comunicantes- .

A medida que se ha avanzado en el tiempo, esta marcada erosión del Derecho civil es tratada desde planteamientos algo menos tremendistas . Y no es fruto de la casualidad, ni de la simple mella del paso del tiempo. Generaciones de juristas han ido admitiendo que defender la ciudadela del Derecho civil amurallada bajo el Código de 1889 y abanderada por los ideales decimonónicos, no podía significar otra cosa que olvidar la misión de aquél.

Sin embargo conviene no perder la memoria y tener presente las causas y circunstancias que alimentaron tanto esa pretendida erosión del Derecho civil, como aquellas otras que ayudaron a comprenderla y superarla. Sólo desde esta perspectiva se podrán evitar ciertos males que todavía aquejan a algunas voces, así: la inclinación por analizar la sociedad desde el Derecho (¿por qué se sostiene por algún que otro jurista que asistimos a una sociedad falta de valores o con “crisis” de valores?), la tentación por descubrir nuevas áreas y disciplinas fruto de la especialización o la renovación (con qué facilidad se tiende a ver un nuevo “Derecho”, visión cautivada por los guiños de falaces modernidades), o sucumbir ante esos indemostrables retos del futuro, tratando de difuminar las fronteras y confundiendo así la interdisciplinariedad con la acumulación de materias (se olvida que la formación multidisciplinar pasa previamente por reconocer que existen disciplinas, es decir, “materias jurídicas” que por contar con su parte general, sistema de fuentes y desarrollo, gozan de sustantividad propia). Bueno será, por tanto, que hagamos nuestro personal ejercicio memorístico.

Algo más sobre la “desintegración”: emancipaciones logradas y emancipaciones frustradas

El fenómeno conocido bajo el apelativo de desintegración hace referencia al vaciamiento del Derecho civil, a su pérdida de materia en favor de otras ramas jurídicas preexistentes como ella, o bien formando una de nuevo cuño (respectivamente, y traducido en términos registrales, agregación y segregación). Se trata de un proceso que camina a la par con el que veremos luego, el de la descodificación, por cuanto la inercia -o necesidad- de legislar fuera del Código presentaba en bandeja la inadaptación de la nueva materia regulada a los moldes clásicos de éste . Con la perspectiva histórica de que disponemos, es fácil reconocer que muchas de estas “nuevas” ramas nunca llegaron a alcanzar una completa autonomía. Y en algún caso pueden detectarse y seguirse precedentes a intentos que ahora resurgen en parecida dirección. Sucede esto con el llamado Derecho económico o Derecho de la economía. Efectivamente, y en época no tan lejana, se observa cómo entre nuestra doctrina mercantilista -sobre todo, y especialmente entre un sector de la misma- vuelve a hablarse de aquel “derecho”.

Acaso la apuesta más decidida haya sido la que guió tanto a A. ROJO, primero, y a GONDRA, más tarde, al explicar las relaciones mutuas entre el Derecho mercantil y el Derecho económico, sin duda bajo el influjo de ese nuevo modelo constitucional que a partir de 1978 ha permitido acuñar con un significado propio la expresión “Constitución económica” . El descubrimiento del neoliberalismo lo identifica ROJO con un nuevo Derecho de la ordenación económica, que se caracterizaría por carecer de materia propia o, lo que es lo mismo, por su interdisciplinariedad; convencido de la utilidad de su concepto, acaba alentando para su obligado reconocimiento. Sin embargo, no termina por despejar las más graves incógnitas: cómo puede aspirar a una unidad sustantiva una materia de contenido y naturaleza tan heterogénea (admite expresamente esa heterogeneidad), y cómo puede toda ella hilvanarse en ausencia de una parte general o, lo que es peor, en presencia de tantas partes generales como disciplinas la informen. Esto último, según interpreto del autor, vendría salvado por la existencia de un nuevo principio sistematizador, cuyo descubrimiento y eficacia está todavía por comprobar, amén de que podemos caer en la fatal tentación de convertir en principios jurídicos los presupuestos teleológicos de las normas, en la medida en que puedan compartir objetivos .

GONDRA reconoce la aparición de un nuevo estrato de normas, de una masa inorgánica, cuya pretensión es “regular la actividad económica desde el ángulo de los fines o intereses generales de la colectividad en la ordenación de la Economía y, en este sentido, es expresión del poder de dirección e intervención de ésta por el Estado” . Caracterizando al Derecho mercantil, y siguiendo de cerca a GIRÓN, BLANQUER UBEROS lo identifica al “Derecho de la Economía, o el derecho del ejercicio privado de la actividad económica por las organizaciones empresariales” . En este último caso parece que la expresión “Derecho de la Economía” no tiene más valor que el meramente instrumental, empleado para asignar nuevos contenidos al Derecho mercantil o bien para describir las nuevas orientaciones del mismo.

Hasta aquí lo cierto es que el recurso al Derecho económico desde el Derecho mercantil no parece que vaya dirigido a defender la especialización del primero, ni mucho menos su autonomía y sustantividad respecto del segundo. Parece más bien que se trata de estimular, reactivar o simplemente exponer las tendencias que marcan los nuevos derroteros del Derecho mercantil desde el propósito de regular la actividad del mercado. Porque si de lo que se trata es de independizar científica y técnicamente al Derecho económico, parece que la respuesta negativa ofrece menos dudas . Lo cierto es que entre la doctrina civilista este aparente resurgir de esta pretendida rama ha despertado escaso interés. Desde luego no se desconoce el influjo de la Constitución, ni su importancia en la economía y en el mercado, pero el mismo sirve a lo mucho para impregnar el orden público económico, es decir, para impulsar aquellos principios susceptibles de inspirar y presidir el Derecho civil patrimonial. En el pasado no fue así.

El Derecho económico surge como “Derecho de guerra”, consagrándose luego como “Derecho de paz”. Como “conjunto de preceptos en los cuales encuentra su expresión jurídica la vinculación de la economía a la comunidad nacional” lo definió KRAUSE en 1937 . El caldo de cultivo de la expresión era marcadamente germano. NUSSBAUM publica en 1920 su “Das neu deutsches Wirtschaftsrecht”, obra que desplegará indudable influjo, sobre todo en alguien que acabaría por este motivo adquiriendo mayor fama: HEDEMANN, que nueve años más tarde publicaría “Reichsgericht und Wirtschaftsrecht”, y en 1939 “Deutsches Wirtschaftsrecht”. Sus conclusiones más interesantes serían luego publicadas y traducidas en España, proponiendo precozmente un “Derecho Económico para la nueva Europa”, que no sería ni Derecho público ni privado, sino un Derecho peculiar, mixto y de difícil sistematización . Estas teorías se dejarían sentir en España de la mano de A. POLO, ya en clara relación con el progreso vertiginoso de los contenidos asignados tradicionalmente al Derecho mercantil .

Aunque no sea objeto de lo que aquí se pretende, sí es preciso al menos advertir que este paralelismo entre el Derecho mercantil y un pretendido Derecho económico fue en parte fruto de la evolución del debate respecto a la ubicación conceptual del mismo Derecho mercantil (como Derecho del comercio, o de los actos de comercio, como regulador de los actos en masa, o como Derecho de la empresa), de manera que no resulta extraño que algún autor viera en el Derecho económico poco más que un Derecho mercantil evolucionado .

Este proceso evolutivo alimentó también otra suerte de expectativas que, con el paso de los años, pueden juzgarse mucho más sólidas. Me refiero a ese advertido “efecto acordeón” que marca las relaciones entre el Derecho civil y el Derecho mercantil y que, si bien por una parte es susceptible en un momento histórico de pretender apuntalar una nueva y especial fisionomía del Derecho mercantil evolucionado (sin ir más lejos, ésta del “Derecho económico”), por otra parte augura las primeras tentativas en pro de cierta unificación .

Sin embargo, y entre nosotros, el trabajo de A. POLO no había caído en saco roto. Contando con algún autorizado antecedente , su eco en la doctrina española no tardó en oírse. PIO BALLESTEROS, RUBIO GARCÍA-MINA y, sobre todo, SANTOS BRIZ, que dedicó la aportación más extensa sobre la materia al hacerla objeto de su propia tesis doctoral, que defendería en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca el 26 de noviembre de 1962, avivaron el debate sobre la realidad del Derecho económico. Así, en la publicación de este último autor, aparece definido como “esfera jurídica que comprende el conjunto de normas reguladoras y protectoras para la satisfacción de las necesidades económicas”.

En cualquier caso, y pese al esfuerzo, parecía entonces, y con los argumentos vertidos, discutible hablar de la sustantividad y autonomía de un Derecho económico, impronta terminológica falsamente presionada por un renovado positivismo y por ciertos cambios en el modelo socio-económico .

Desde la perspectiva normativa, ya se ha visto, el debate resurge a la luz de la publicación de la Constitución en 1978, pretendiéndose en ocasiones legitimar desde esa nueva y llamativa parte de la misma que se ha venido denominando como “la Constitución económica” . Es obvio que la sociedad se puede parcelar en función de los intereses concurrentes, de los objetivos comunes o de otras características compartidas; y así puede hablarse tanto de los profesionales liberales, como de los jubilados o pensionistas, como del sector pesquero o ganadero, o de la inmigración, por poner unos pocos ejemplos. Pero ello no autoriza técnicamente a entender construidos a partir de ahí un Derecho de las profesiones liberales, o de la tercera edad, o de la pesca y ganadería, o de la inmigración.

No; técnicamente hace falta algo más. La capacidad para formar una unidad sistemática de derecho exige como premisa inexcusable la tenencia de una parte general independiente, parte general que no se construye con unos cuantos principios o valores más o menos jerarquizados, sino que requiere una decidida postulación acerca de las fuentes, defensa y naturaleza de las normas, criterios de interpretación y técnicas de integración, que es lo que precisamente puede dar autonomía de sistema. Lo demás son maneras coloquiales o eufemísticas de bautizar esfuerzos por agrupar normas heterogéneas que sólo comparten aspectos en origen o en destino, por más que sugestionen los procesos de transformación y agrupación sociales, económicos y hasta políticos .

Insisto, para terminar, en una última cuestión que he apuntado muy someramente. Sin mucha dificultad se observará que el debate sobre la construcción de un Derecho (privado) económico ha ocupado y preocupado casi en exclusiva, con alguna honrosa excepción (caso de SANTOS BRIZ), a la doctrina mercantil.

Circunstancia que no la juzgo fruto de la casualidad. Algo que ha caracterizado desde siempre a esta doctrina ha sido una constante inquietud en la búsqueda de identidad del Derecho mercantil. Y es que aquí el punto de partida o, si se prefiere, la actitud personal, es distinta en un civilista que en un mercantilista. Para el primero, su constante viene marcada por la defensa del centro de gravedad del Derecho civil, como núcleo fundamental e irreductible del Derecho privado (e, incluso, del derecho en general). Sin embargo el mercantilista no aspira a buscar su propio centro de gravedad, porque posiblemente se encontraría en un terreno donde el Derecho privado no es todavía Derecho mercantil; al contrario, aspira a explicar el Derecho mercantil desde su propia esencia o razón de ser: es decir, desde su especialización. Y ello exige abordar retos, cambios y transformaciones sin penetrar en el Derecho público pero a la vez sin confundirse con el Derecho civil.

No es caprichoso que plumas autorizadas hayan dedicado esfuerzos en los últimos tiempos dirigidos a sopesar estas nuevas relaciones del Derecho mercantil tanto con el Derecho público, como con el Derecho civil, y que, en este último caso, muchas de las opiniones vertidas apunten en la dirección que he sugerido: cuanto más evolucione el Derecho civil desde su centro de gravedad, más atrapado se sentirá el Derecho mercantil .
Desde esa inquietud por intentar atraer nuevos contenidos y objetivos a la razón de ser del Derecho mercantil, a la vez que por impulsar una irrenunciable funcionalidad, la asignación de un concepto y contenido al mismo nunca ha sido tarea pacífica, basculando entre consideraciones cercanas a los actos de comercio, a la empresa o a otros desarrollos, como últimamente lo demuestran los intentos por identificarlo al Derecho del mercado . En suma, que la pretendida construcción del Derecho económico es perfectamente explicable desde la inquietud descrita , advirtiendo, eso sí, que su pretensión es mucho más atrevida, pues más que defender nuevos objetivos y contenidos para el Derecho mercantil, sostiene la aptitud de los mismos para crear una disciplina autónoma. Todo ello fruto, en última instancia, de la insatisfacción que provoca seguir apegado a un modelo fosilizado en el Código de comercio, insatisfacción que se comparte, pero contra la que no es preciso escapar en búsqueda de conceptos presididos más por el destinatario material (no personal) de las normas, que por la naturaleza y función de las mismas.

Desde luego el llamado Derecho económico no ha monopolizado el efecto disgregador del Derecho civil. Si tomamos como referencia las palabras que a mediados del siglo pasado escribía PUIG PEÑA, comprobaremos que tal efecto irrumpe fervorosamente. Así se refiere el autor al Derecho industrial, a ciertos aspectos del Derecho de familia, al contrato de arrendamiento (hacia un Derecho de alquileres), al Derecho agrario, al Derecho del trabajo, al Derecho inmobiliario, al Derecho hipotecario, y al Derecho de autor, aunque, eso sí, advirtiendo que no por ello el Derecho civil pierde su unidad, pues sigue siendo el Derecho común . Alguna aclaración previa antes de continuar.

Que no existe, sustantivamente, un “Derecho de alquileres” me parece obvio incluso a pesar de la reciente reforma de 1994; por los mismos motivos antedichos, aquí la especialidad -e, incluso, excepcionalidad- de una ley no puede por sí sola crear y dar independencia a una nueva rama jurídica (supongo que la Ley de 22 de diciembre de 1955 influiría decisivamente en aquél autor) . Y en cuanto al Derecho de autor, lo cierto es que el progreso en este campo ha generado un debate no tanto dirigido a esa autonomía como disciplina, sino más bien a esa tensión disgregadora de la propiedad, exigida por la inadaptación de un único modelo tradicional para explicar diversos estatutos. Nos queda, pues, algún comentario más pormenorizado sobre otras pretendidas “autonomías jurídicas” pendientes en la relación ofrecida por PUIG PEÑA.

Empecemos por el Derecho de familia. Esta materia presenta un rasgo compartido con el resto de pretendidas “ramas”, pero a la vez algo que le diferencia.

Comparte, aunque sea por razones distintas, la circunstancia de ver incrementado el derecho positivo que lo regula en comparación con otras partes del Derecho civil. Pero los motivos de ello no se vinculan tanto a una profundización o especialización de la materia, como a una evolución exigente con una más atenta adaptación a la realidad vivida, lo que cristaliza más en reformas y contrarreformas que en leyes especiales. Fue y sigue siendo así, propiciado por el hecho incontestable de que el mismo concepto “familia” es pre-jurídico, polisémico, funcional y variable (y desde la Constitución es una constante hablar más de “familias” que de “familia”). A partir de ahí se deduce lo que separa al Derecho de familia de aquellas otras pretendidas “ramas”: la actividad frenética del legislador rara vez ha buscado ubicar las leyes o reformas de familia fuera del Código, proceder sin embargo más común cuando se trata de otras materias, sino que ha preferido mantener su inserción dentro del mismo .

Esto podría fortalecer el argumento sistemático dirigido a que el Derecho de familia no escapa de la naturaleza que invade a todo el Código (Derecho civil), pero es que, además, resulta desnortado pretender tratarlo como un derecho especial… ¿por razón de qué? La inclusión de un sujeto en el ámbito familiar, lejos de especializar al individuo, lo que hace es constatar una de sus características más comunes. La familia es la célula básica de la sociedad, y antes que nada la persona es una animal social. La familia no es más que un concepto jurídico instrumental, pues se protege con la finalidad de que los derechos de quien forma parte de ella sean debidamente reconocidos y tutelados, siendo la fórmula más común al servicio del libre desarrollo de la personalidad del sujeto. Ni una mayor intensidad aquí de los derechos fundamentales, ni la especificidad de un método de estudio o de investigación distinto a los habituales en derecho patrimonial, justifican que el Derecho de familia deje de ser sustancialmente Derecho civil y que aspire a emanciparse como derecho especial.

Sigamos con el Derecho agrario. En su apogeo fue definido como aquel “sistema de normas, tanto de Derecho privado como de Derecho público, especialmente destinadas a regular el estatuto del empresario, su actividad, el uso y tenencia de la tierra, las unidades de explotación y la producción agraria en su conjunto, según sus principios generales, peculiares de esta rama jurídica” . Su historia viene especialmente asociada a la evolución de dos ideas clave: la primera, de índole económica, pues la productividad de la tierra acaparará cierto protagonismo en las transformaciones de la economía; y la segunda, de cariz social, pues la distribución y reparto de la tierra y de sus productos vendrá presidida desde criterios de igualdad y protección a las capas más necesitadas . No hay que olvidar, por si fuera poco, que este proceso evolutivo presenta un marcado carácter internacional, de cuyo influjo a la doctrina española le resultará muy difícil escapar.

Sacrifico otra vez el rigor por la síntesis, si resumo este proceso en cuatro señaladas etapas. La primera se identificaría con la creciente industrialización que precede a la primera guerra mundial, que germinaría en España una embrionaria fase de especialización agrarista con el firme propósito de acometer una reforma agraria que ejecutase la revolución burguesa todavía pendiente desde el siglo pasado. La expresión -que no el concepto que hoy conocemos- de “función social de la propiedad” empieza a acuñarse. Este primer conflicto bélico abre en toda Europa un intenso período de reforma agraria. Entramos así en la segunda etapa, que es cuando propiamente comienza a hablarse de Derecho agrario.

La crisis del constitucionalismo y el temblor de las estructuras clásicas que delimitaban las distintas disciplinas jurídicas, provocan esa fiebre ya aludida por modernizar las estructuras y crear nuevas disciplinas. El Derecho agrario, sin ir más lejos, en su inicio pretendió formar parte del Derecho económico.

Esta etapa contribuye a la apertura de prolíficos debates acerca de la naturaleza y función del Derecho agrario. Uno de los más representativos se sucede en Italia, fundándose en 1922 la Rivista di Diritto Agrario en Florencia, de indudable repercusión internacional, y cuyas páginas constituyen histórico testimonio de cuantas reflexiones y controversias el tema vino suscitando, desde SIOTTO PINTOR (1928), hasta BOLLA (1954).

La tercera etapa coincide con las consecuencias de la segunda guerra mundial, al producirse una positivización y constitucionalización de las nuevas tendencias: una concepción de la propiedad rústica como instituto de creciente intensificación de la función social; un desarrollo consiguiente de la propiedad colectiva y un incremento de la propiedad pública; y el triunfo de la idea de empresa y de explotación agraria, que llevarán luego al concepto de “planificación”. En España, y en lo que nos interesa ahora, el debate se recibe tardío y concentrado en estos dos interrogantes: ¿es el agrario un derecho autónomo? y ¿debe ser objeto de codificación? A la primera pregunta parecía contestarse con una afirmación bastante consensuada, por más que su grado de autonomía fuese manifiestamente inferior al que debía alcanzar, por ejemplo, el Derecho mercantil o el Derecho del trabajo. Se concebía como un ius specialis sin que llegara a adquirir una independencia total del Derecho civil .

Se destapa la cuarta y última etapa con el ingreso de España en la Unión Europea y, por tanto, con el sometimiento a una nueva política agraria que, dada su naturaleza tradicionalmente interdisciplinar, avanza hacia otros campos. Desde esta realidad se empieza a defender el tránsito de un Derecho agrario a un Derecho agroalimentario .

Es dudoso que el Derecho agrario pueda tener autonomía sustantiva, como disciplina jurídica. Y lo es por los mismos motivos que expuse contra el Derecho económico. Reconozco, no obstante, que la duda es aquí mayor, y que posiblemente la tentación por especializarlo permanezca bastante generalizada. En mi opinión ello viene propiciado por dos factores, que además lo separan claramente de aquel otro Derecho económico. El primero de ellos es la naturaleza de su contenido, que parece presentarse mucho más homogéneo en esta ocasión; y, el segundo, la especialización que desde cualquier perspectiva viene exigida para conocer y entrar en su entramado normativo, lo que provoca un prudente y consciente descarte desde planteamientos más interesados en otros aspectos comunes (o lo que es lo mismo: reconocimiento pacífico de su especialidad). LUNA SERRANO ha defendido la especialidad del Derecho agrario como un Derecho profesional “por la moderna multiplicación de las fuentes normativas a través de las cuales toma cuerpo disciplinar la regulación de la actividad agraria productiva y el comercio de los productos agrícolas” .

En cuanto a la conveniencia de codificar la materia agraria, la respuesta ha caminado muy ligada a la anterior, pues la cautela por no terminar de independizar al Derecho agrario ha nutrido los argumentos en contra de una precipitada codificación (independencia formal dependiente de la independencia sustantiva) .

El Derecho del trabajo también constituye una de esas categorías que durante nuestro siglo ha tratado de buscar su autonomía jurídica, casi diría que se trata, en sentido, de la categoría por excelencia. La auténtica naturaleza de esta disciplina vendrá marcada, en gran parte de su confesa historia, por la consideración de vínculo que liga laboralmente al trabajador. La concepción dominante fue, durante no pocos años (que incluso se prolonga hasta cruzada la mitad del siglo XX), la subjetivista, definida por el “interés profesional” y no ya por el “interés de clase” (obra, de nuevo, de otra importación desde Alemania a través de las obras de HUECK y NIPPERDEY ).

Esta singular concepción provocó que, durante décadas, el contrato de trabajo fuese considerado como una prestación de servicios, confundido incluso con el contrato de tal tipo de orientación claramente civil. En sus inicios esta confusión parecía buscada a propósito, pues la visión del contrato civil como portador de los valores de libertad e igualdad favorecía la imagen del Derecho del trabajo. El objetivo que entonces acaparaba la atención de éste era el de desesclavizar al trabajador, para así personalizarlo. Representa ello la inserción del Derecho laboral en el derecho de los contratos .

Un somero repaso retrospectivo a los manuales y tratados de Derecho civil permitirá mostrarnos hasta qué punto el contrato de trabajo era considerado -o dejó de serlo- como un contrato civil más. En la obra de VALVERDE aparece ya una crítica frontal a los arts. 1583 a 1587 CC: “no son más que variedades del contrato de trabajo, y por eso es merecedor de censura el código, que califica á tales contratos de arrendamiento” . A pesar de esta crítica, la sistemática positiva del Código obligaba a tratar el contrato de trabajo bajo la categoría de los arrendamientos de servicios. Así sucede también en la obra de PLANAS Y CASALS . Y algo parecido sucedería en la extensa de CASTÁN (Derecho Civil Español, Común y Foral), si bien advirtiendo alguna interrupción. En su edición de 1939 (la cuarta, T-II, vol. II), no se incluye referencia alguna a esta modalidad contractual, que sin embargo sí aparece en toda su extensión en la edición de 1944 (la sexta, T-III). No tiene ello mucho sentido si se recuerda que la legislación capital que nutría el contenido del contrato de trabajo era la Ley de 21 de noviembre de 1931, anterior pues a la propia edición de 1939. La explicación de este incomprensible olvido acaso se encuentre en la más o menos relativa dependencia de la obra de CASTÁN al programa de oposiciones a notarías. Así se observa que en su edición de 1941 (la quinta, T-III) ya se incluye el régimen del contrato de trabajo, por obedecer a las exigencias del cuestionario de notarías de 25 de noviembre de 1940. Y así se mantendrá, con mayor o menor extensión, hasta la edición de 1985 (la duodécima), época en la que ya resulta extraño detectar referencias de tal contrato en la manualística civil (una de las pocas excepciones, PUIG PEÑA ).

El trato dispensado al contrato de trabajo, por más que formal o académico, parecía insensible a las posturas reaccionarias que en Alemania (GIERKE, 1904) y en Francia (GOUNOT, 1912) postulaban el declive del contrato civil para modelar la vinculación del trabajador. Y éste parecía ser un paso fundamental para alcanzar esa anhelada independencia por el Derecho del trabajo. El lenguaje iusprivatista se declaraba insuficiente para expresar con corrección las realidades que se percibían en el contexto del trabajo asalariado. Su carácter personalísimo y su encuadramiento dentro de una empresa, de una comunidad organizada, iban revelando cada más la inutilidad de los moldes clásicos del Derecho civil . Pero todo este análisis descriptivo puede llevarnos a una interesante conclusión.

Desde la perspectiva del Derecho civil, y a veces fruto de un inevitable envanecimiento histórico o incluso dogmático, la independencia del Derecho del trabajo fue conscientemente (y por ello pacíficamente) concedida por el Derecho civil, ante la renuncia por parte éste por destinar sus normas a situaciones que ya no contemplaban a la persona en su dimensión social más elemental. La persona se especializaba como trabajador, y ello dejaba de interesar al Derecho civil. Pero la perspectiva histórica del Derecho laboral nos demuestra que tal explicación es inexacta y hasta mendaz. Fue el Derecho del trabajo quien buscó su propia autonomía impulsado por sus propias exigencias intrínsecas (satisfacer las necesidades sociales y no tanto satisfacerlas desde el Derecho civil: distintos principios y distintas técnicas para conciliar distintos intereses en juego). Y en este proceso evolutivo no tardó en percatarse de que las estructuras contractuales del Derecho civil devenían inservibles para abordar el fenómeno contractual que instrumentalizaba la vinculación del trabajador con el empresario . No es fruto de la casualidad que ya entrada la década de los sesenta algún jurista civil se limitara a pronunciarse sobre la naturaleza de la relación laboral, asimilándola a una prestación de servicios esencialmente privatista, pero sin que tal calificación determinase la conveniencia del contrato civil ni la oportunidad de negarle autonomía al Derecho del Trabajo .

Por último parece oportuno concluir con alguna referencia al Derecho inmobiliario registral o Derecho hipotecario. A partir de la constatación de una triple circunstancia parece haberse forjado la defensa en pro de su autonomía. En primer lugar, sus fines y objetivos, de los cuales se predica al tiempo su homogeneidad y su especificidad respecto de los generales del Derecho civil. En segundo término, y a pesar de lo anterior, la confluencia de normas de naturaleza heterogénea, habitualmente divididas en civiles, administrativas y procesales, lo que le separa del contenido más monolítico del Derecho civil. Y en tercer lugar, la carrera ganada de la positivización, pues antes fue la Ley hipotecaria que el Código civil (lo que, por cierto, de paso explicaría por qué éste no se ocupa de la materia hipotecaria en la extensión debida, sin que este dato pueda utilizarse como argumento en su contra, para erróneamente sostener de que tal falta de ocupación es porque no es materia civil).

Los argumentos descritos en primer y tercer término merecen una crítica conjunta. Ni la especificidad de ciertos fines ni la cristalización positiva extracodificada adquieren la entidad suficiente como para autorizar el carácter independiente del Derecho hipotecario. Los fines que persigue, por más que especialmente desarrollados, sólidamente cohesionados, y con complicidad de otras disciplinas, no dejan de ser, en primera y última instancia, fines propios del Derecho civil. Y su existencia principal en cuerpos y textos distintos del Código me parece del todo irrelevante; lo contrario supondría ignorar cualquiera de estas dos premisas: [i] que el Derecho civil no se identifica con el Código civil, y [ii] que su consolidación a espaldas del Código contó con sus explicaciones históricas que poco tienen que ver con la naturaleza e independencia de las disciplinas. Convenir acerca de la unidad de unos principios que informan la publicidad registral no me parece argumento suficiente para emancipar esta materia, pues la publicidad en sí misma pertenece y es parte del contenido de los derechos reales, integrado por los principios y normas que regulan la adquisición, mantenimiento y pérdida de la titularidad de los mismos dentro del tráfico jurídico inmobiliario .

El segundo argumento merece tratamiento aparte, aunque sólo sea porque volvemos otra vez a topar con él. En efecto, parece que no es ocasional esa inercia por enfrentarse a la interdisciplinariedad normativa con soluciones un tanto destructivas . Cuando una rama jurídica acoge normas de género distinto, parece no quedar otro remedio que el de admitir su desnaturalización, sin que en ningún caso pueda reconocerse la connivencia de distintas ramas en objetivos comunes. Todo inclina a pensar que la interdisciplinariedad obliga como salida única a descubrir que estamos ante una nueva rama, y reconocer su mayor o menor independencia.

Y eso fue lo que, en gran medida, nutrió falsamente las pretensiones a favor del Derecho económico al que hace poco aludía . Vuelve a suceder lo mismo con el Derecho hipotecario. ¿Por qué no puede admitirse que distintas disciplinas aporten su capital normativo a fines compartidos sin que por ello pierdan o renuncien a su esencia y naturaleza? ¿Acaso la reunión de esas diferentes normas en un mismo cuerpo sistemático debe provocar su huida de la disciplina a que por naturaleza corresponden? Nada de esto me parece elocuente, ni mucho menos de la suficiente solidez como para plantear la autonomía de una nueva disciplina jurídica .

Pero si abandonamos el terreno dogmático -que, aunque sean discutibles, al menos en él se emplean argumentos-, muchos de los ataques contaminados por la fiebre de las especializaciones proviene de los profesionales que “aplican” el derecho (o presumen de ello). Entre ellos, el grave error radica, insisto, en esa actitud que pretende reconstruir -o construir- las distintas ramas del Derecho desde el plano casuístico, del supuesto de hecho o de la controversia. Así, cuando el problema que se nos presenta merece ser tratado y resuelto desde normas de distinta naturaleza, con evidencia poco sagaz se convendrá en admitir que “el problema es interdisciplinar”, pero si la frívola osadía invade al profesional o jurista, llegará a atreverse a defender que estamos ante un “mundo distinto” capaz de generar una “disciplina autónoma del Derecho”, una “nueva rama”, y todo porque la solución de aquel problema no encaja perfectamente en ninguna de las divisiones clásicas . Pero si el jurista cuenta con una aceptable formación, no tardará mucho en poner ciertos reparos a una afirmación tan tajante.

Se percatará que, aunque el problema o conflicto sea indivisible en su tratamiento, las normas que convergen en el mismo requieren un análisis separado respecto a su interpretación y aplicación: estas reglas de interpretación y aplicación, este método, será homogéneo para normas pertenecientes a una misma disciplina, pero no podrá extrapolarse a normas de disciplina distinta aunque converjan en el tratamiento unitario del problema. ¿Dónde está la verdadera unidad de una rama jurídica? ¿En compartir aspectos de una misma problemática global o particular? ¿O en someterse a una homogeneidad metodológica? Creo que la respuesta descansa en este último interrogante, pues no hay que pasar por alto que tal homogeneidad surge precisamente por la comunidad de naturaleza y finalidad que fraterniza a las normas.

A vueltas con la “descodificación”: ideología, metodología y técnica normativa

Plantear el debate acerca de las causas, naturaleza y repercusiones de la llamada “descodificación” ha constituido durante unas cuantas décadas un deber inexcusable para quienes han tenido que vérselas con cualquier análisis que no haya querido prescindir de la evolución del Código o del Derecho civil. La influencia del debate cultivado en Italia está fuera de toda duda, así como el protagonismo en éste de la figura de IRTI . A estas alturas ya se ha puesto suficiente énfasis en señalar que, empero, las circunstancias que provocaron dicho debate no eran comparables con nuestra realidad , por más que sí lo fuera un palpable resultado que la misma nos ofrecía con el paso del tiempo: la tendencia y hasta la proliferación por legislar la materia civil fuera del Código civil. En Italia el nuevo Codice de primavera de 1942 tendrá que convivir con la Costituzione de finales de 1948, lo que ocasionaría una controvertida cohabitación más desde la perspectiva técnica que desde la política (como en sentido inverso y en alguna ocasión ha podido pensarse) . En efecto, el síndrome padecido por el Código fue el de su desplazamiento como fuerza centrípeta del sistema, y su sustitución, en dicho papel, por la Constitución . A partir de ahí, los peores efectos temidos apuntaban en esta doble dirección: la “desprivatización” del derecho, y la vuelta al particularismo jurídico.

Una cosa es la supervivencia del Código al paso del tiempo, y otra que desde su estatismo puedan tener respuesta todas las preguntas que en el futuro surjan, puedan recibir adecuado tratamiento todas aquellas situaciones o supuestos fruto de la evolución social. Admitiendo, tarde o temprano, esta evidencia, un cauce para el aggiornamento bien puede ser la reforma del Código. Sin embargo el espíritu y naturaleza de éste parece repeler iniciativas legislativas de carácter transitorio, incompatibles con la estabilidad del Código, así como cualquier otra que, aun careciendo de tal provisionalidad, mermara la armonía definidora de un texto codificado. Así lo vio DE CASTRO ; y no andaba falto de razón.

Si por “descodificación” entendemos una nueva etapa caracterizada por legislar fuera del Código civil, admitiendo por una u otra razón el difícil encaje de la recién creada normativa en la sistemática de aquél, juzgo desenfocado ver en tal fenómeno, por sí solo, una grieta o una crisis en el Derecho civil. Y quien así lo vea incurre en un error -histórico- y en una injusticia -conceptual-. En un error porque esa percepción crítica vendrá motivada por el hecho de identificar Derecho civil y Código civil , y en una injusticia porque supone menospreciar la naturaleza de las normas del Código que mejor definen la esencia del Derecho civil; me refiero a la abstracción y a la naturaleza dispositiva de gran parte de las mismas, doble característica que garantiza su pervivencia y utilidad al paso del tiempo (lo demuestra, sin ir mucho más lejos, la circunstancia de que aquella parte que contiene mayor número de normas que participan de ese doble carácter se ha visto expuesta a menores cambios respecto de otras partes más necesitadas de la concreción y/o de la imperatividad; compárese el derecho de obligaciones y contratos con el derecho de familia ). Piénsese, además, que nuestro Código civil nació ya irremediablemente compartiendo con otras leyes especiales materias trascendentes del Derecho civil.

El referente de la Ley hipotecaria de 1861 viene siempre a la mente como la ley pre-codificadora más señalada. Con ella no se inició la codificación civil , por más que a buen seguro la facilitara. ÁLVAREZ VIGARAY ha destacado la preexistencia también de otras leyes: el Decreto de 10 de junio de 1813 (de las “Reglas para conservar á los escritores la propiedad de sus obras”), la conocida legislación desvinculadora y desamortizadora (la Ley de Mostrencos de 16 de mayo de 1835, que sentaría determinadas bases para la sucesión intestada), la legislación especial en material de arrendamientos rústicos y urbanos (así la Ley de 9 de abril de 1842, sobre los urbanos, con tan sólo cuatro artículos), o la Ley de 14 de marzo de 1856, sobre préstamos e intereses, que en esta materia contenía una regulación más extensa de la que pasaría a recibir el Código, e inspirando parte de su articulado (así artículos como el 1108 y el 1110) .

Cierto que la vigencia del Código civil no supuso un freno definitivo a la legislación extracodicial. Leyes civiles, especiales o excepcionales, se promulgaron, sobre todo -y con cierta consistencia- tras la contienda civil de finales de los años treinta. ¿A qué obedecieron? No es fácil penetrar en las auténticas motivaciones que impulsaron al legislador a redactar una u otra ley, y a hacerlo con este o aquel contenido. Pero si nos atenemos, entre otras consideraciones, a la información facilitada a través de las “pedagógicas” exposiciones de motivos, estas leyes más trascendentales (hasta la llegada de nuestra Constitución) pueden quedar agrupadas desde la siguiente clasificación justificativa:

1º/ La Ley tras la cruda realidad. Aquí hallaríamos aquellas reacciones del legislador como consecuencia directa del desolador panorama sembrado por la guerra civil. Como normativa especial puede recordarse la Ley de 26 de octubre de 1939, sobre construcción, gravamen y régimen de viviendas de pisos o partes determinadas. Léase su justificación:

“Los graves daños inherentes a la guerra sufridos por la edificación urbana, exigen la facilidad de los medios necesarios a la obra urgente de su reparación”.

2º/ La Ley tras la realidad socio-económica: el “desarrollismo”. Superado el umbral de la década de los cincuenta, y de paso también las consecuencias más nefastas del conflicto bélico, las tentativas de recuperación económica marcan una nueva etapa en la que nuestro legislador sentirá la necesidad de asentar con leyes especiales la plataforma jurídica imprescindible para responder ante los nuevos factores, lo que en algún caso, como veremos, le llevará a una decidida política intervencionista abanderada desde un claro proteccionismo que se hace descansar en ese voluble concepto de la “función social”. Así aparece la Ley de Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, que partiendo de la insuficiencia de la tradicional prenda e hipoteca y ante los titubeos doctrinales provocados por el pacto de reserva de dominio en garantía del precio aplazado, destaca la relevancia adquirida por las cosas muebles en el tráfico, así como la aparición de nuevos bienes por el impulso moderno del desarrollo industrial . Se publica la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, que aduce como “factor constante”, “la insuprimible necesidad de las edificaciones, tanto para la vida de la persona y la familia como para el desarrollo de fundamentales actividades”. No puede olvidarse tampoco, en este caso con un claro anclaje en una pausada evolución cuyos orígenes se remontan a 1920, el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, que ante la escasez de viviendas y atendido el interés público afectado, se propuso coordinar “el derecho de propiedad con la intensa función social que le está atribuida en la sociedad moderna”. Por último conviene incluir en este grupo la Ley 50/ 1965 de Venta a Plazos de Bienes Muebles, cuyo supuesto de hecho objeto de regulación aparece reconocido como “factor importante en los planes de desarrollo económico y cuya extensión es característica de la vida moderna”.

La actividad más o menos frenética del legislador, incluso en aquellos casos en que parece abanderar una pretendida modernización del Derecho (que no es otra cosa, desde su atalaya, que el hermanamiento entre la política, por una parte, y la sociedad o la economía, por la otra), no garantiza siempre el éxito de la función de la norma jurídica. En algún caso la falta de encaje de ésta sobre el ámbito para la que fue pensada, provoca la menos dolorosa inocuidad y poca utilidad de tal norma. Así parece que sucedió con la citada Ley de Venta a Plazos de 1965, pues tras el balance de sus primeros veinte años de aplicación, se acabó admitiendo que desde muy temprano dicha ley no respondió a las necesidades crediticias del mercado interno de muchos bienes (salvando a los vehículos). La sociedad de consumo muy pronto buscó otros canales de financiación no pensados por la Ley de 1965, que así demostró su incapacidad por convertirse en una verdadera Ley de Crédito al Consumo .

Pero balance mucho más preocupante es el que arroja aquella ley que ocasiona serios desperfectos allí donde se sufre su aplicación, desmintiendo incluso la bondadosa finalidad que asumió perseguir. Un ejemplo histórico viene servido precisamente con la otra legislación antes mencionada: la arrendaticia urbana. Arranca sus precedentes proteccionistas del Decreto de 21 de julio de 1920 dictado durante el gobierno conservador de Dato, sin duda para enfrentarse a la carestía de la vida, al imparable éxodo del campo a la ciudad, y a las consecuencias reflejas de la primera guerra mundial. Pero este panorama normativo siguió creciendo y enredándose hasta desembocar en la Ley de Bases de 31 de diciembre de 1946 (Texto Refundido de 21 de enero de 1947) , posterior Ley de 22 de diciembre de 1955, Decreto de 13 de abril de 1956, y Texto Refundido citado de 1964. Las consecuencias son por todos conocidas: unión de dos ingredientes en combinación fatalmente explosiva. La prórroga forzosa y la congelación de las rentas generaron una situación de franca confiscación, pues el peso (¿sanción?) de soportar un generoso acceso a la vivienda en concepto de arrendatario recaía exclusivamente sobre los propietarios de bienes inmuebles dispuestos a arrendarlos, mientras las grandes fortunas y patrimonios nadaban en la más provocadora exención fiscal . Y, mientras, las leyes seguían insistiendo en la escasez de oferta, sin percatarse de que ellas mismas contribuían decididamente a tal efecto. ¿Se cumplió la función social que todas estas leyes presumieron enarbolar? . La función social no siempre es sinónimo de proteccionismo, y posiblemente el exceso de este último genera con el tiempo una inercia perversa cuya corrección puede caer antes en la discriminación que en la equidad .

¿Podemos pensar que el recurso a la técnica extracodicial fue empleado para salvaguardar la intangibilidad del Código? ¿Se imponía no exponer el Código a constantes alteraciones que podrían cuestionar su vocación de pureza técnica, y de estabilidad como sinónimo de certeza? ¿O es que mal se avenía el espíritu del Código, desde esas aspiraciones de perdurabilidad, con la introducción en su articulado de preceptos nacidos en y para contextos de dudosa contingencia? Sea cual fuere la respuesta preferida a estos interrogantes, lo cierto es que el Código no se mantuvo inmunizado ante las nuevas leyes. Unas, como hemos visto, escapan a su inserción en él; pero otras irán dirigidas a modificar su contenido. El Código no fue concebido desde el inmovilismo y la intangibilidad, pues precisamente la sensación de perpetuidad a que aspiraba admitía y hasta exigía la potencial modificación de su contenido. Lo perpetuo era el Código como símbolo, como expresión de un orden dentro de un sistema, pero sin confundir esto con la perpetuidad de la respuesta normativa codificada. Perpetua, sí, su capacidad para dar esa respuesta normativa; por tanto, nunca definitiva la respuesta normativa dada.

En un balance apresurado, aunque no por ello -espero- desviado, notaremos que en los primeros ochenta años de vigencia del Código las leyes dictadas al margen de éste recaen sobre materias propias del Derecho patrimonial. Sin embargo, aquellas otras que inciden más en la esfera personal o familiar del individuo se incrustan dentro de él. Y es que aquí las instituciones, más tradicionales, accedieron al Código en un proceso natural, y cualquier reforma posterior que incida en aquella esfera no escapa (desde luego, con anterioridad a la Constitución de 1978) a insertarse en aquellas cristalizadas instituciones. La ley nueva quedaría así atraída y atrapada por la sistemática del Código. Pero las cosas parecen distintas en el ámbito patrimonial, donde la creación de nuevas figuras o una nueva versión de las ya conocidas, pero apuntando a una naturaleza excepcional, topan con la dificultad insalvable de penetrar en un Código que no ve con buenos ojos ni la especialidad ni la excepcionalidad, incompatibles con la noción más clásica de Derecho común.

Recuérdese que, respecto de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobada por Texto Refundido de 1964, cualquier valoración contemporánea no resistía destacar la naturaleza excepcional de buena parte de sus normas, en comparación, claro, con la regulación que se ofrecía desde el Código civil. En cuanto a la Ley de Propiedad Horizontal, ella misma puso de manifiesto su especialidad respecto del art. 396 CC, al admitir que aspiraba a un “alcance más amplio y profundo” representado por “la ordenación «ex novo», de manera completa, de la propiedad por pisos”, lo que comportaba una “circunstanciada concreción” de la normativa. Pero tampoco cabe olvidar lo que de excepcional tenía esta ley, pues eliminaba el derecho legal de (tanteo y) retracto bajo una doble justificación: la “notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi cláusula de estilo la exclusión de tales derechos” (y sin embargo el art. 1522 CC sigue ajeno a esta consideración), y el intento por fomentar la difusión, y contra la concentración de pisos y locales.

Tampoco puede descuidarse que estas reformas no patrimoniales del Código civil patrocinaran la intención de personalizar más su espíritu y contenido, algo que expresamente admite la reforma de abril de 1958, cuando enfatiza, precisamente para justificar la tendencia ahora contraria, que,

“nota común a los Códigos Civiles elaborados en el pasado siglo fue dedicar mayor atención a los aspectos económicos y patrimoniales”.

La conclusión antes advertida puede en este caso jugar a la inversa: inconcebible hubiera sido que el Código civil no hubiese luchado por evitar que las leyes sobre la persona permanecieran fuera de él… ¿dónde se situaría ya, si no, aquella noción clásica de Derecho común? Detengámonos por un momento en todas estas leyes que se centran en la persona, y cuyo nuevo contenido pasó a insertarse en el Código. Y volvamos a hacer el esfuerzo, sin pretensiones de exhaustividad, de sistematizarlas atendiendo a su fundamentación:

1º/ De nuevo la Ley tras la cruda realidad. La guerra civil otra vez constituye una lamentable justificación, ahora para modificar el Código. La Ley de 8 de septiembre de 1939, alterando la ausencia y declaración de fallecimiento, se presenta con una Exposición de Motivos que no eludirá reconocer:

“[…] las circunstancias excepcionales por que ha pasado nuestra Nación con su secuela de muertes desconocidas, crímenes reprobables y persecuciones inhumanas, originando situaciones jurídicas inciertas que es preciso resolver urgentemente”.

2º/ La Ley tras los nuevos valores. Como la sociedad no es sólo mercado, ni al derecho patrimonial puede reducirse la vitalidad del Derecho privado, el legislador también anduvo -o lo intentó- cauto para sensibilizar el ordenamiento ante la irrupción y consolidación de nuevos valores sociales, lo que suponía un indudable esfuerzo por avanzar en los principios y normas de nuestro Derecho de familia y de la persona. Voy a detenerme en un par de ámbitos; el primero de ellos, mucha más pacífico.

La evolución social en general ha marcado un progresivo adelantamiento en la inserción responsable de los menores en el entorno que les rodea, familiar, social, laboral, formativo, etc. Reflejo de ello, la ley no ha tenido más remedio que ir rebajando la edad necesaria para alcanzar la plena capacidad de obrar. La primera edición del Código partió de situar la mayoría de edad en la frontera de los veintitrés años, disponiendo al tiempo un régimen especial para las “hijas de familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años” (necesidad de licencia paterna para según qué). Por Ley 13 de diciembre de 1943, se rebajó a veintiún años. La Ley de 20 de diciembre de 1952 trató de suavizar, sin suprimirlo, el rigor de aquel régimen especial para las “hijas de familia”. Fue la Ley 31/1972, de 22 de julio, la que decidiera suprimir esta especialidad, pero sin modificar ahora la edad para alcanzar la mayoría. Por RDL. 33/1978, de 16 de noviembre, se rebajaba ya la edad a los dieciocho años, decisión que fue luego elevada a rango constitucional por el art. 12 de nuestra Constitución de 1978. Todas estas leyes, como he avanzado, describen un panorama acompasado que bien pudiera responder también a lo sucedido en cualquier otro país.

Mayores reparos e insatisfacciones parece que suscitaron las reformas y contrarreformas de una de las instituciones más desasosegadas del Código: la adopción . Y ante lo que en su día sucedió con ella, uno no puede renunciar a marear un interrogante que en la actualidad parece ir cobrando también nefasta vigencia: ¿cambia tantas veces la ley porque es incesante el cambio social, o porque el cambio legislativo cambió mal? La modificación de la adopción había sido abordada por una de las reformas más ambiciosas de nuestro Derecho de familia, la de 24 de abril de 1958 (desde luego la más extensa: sesenta y siete artículos). Introdujo la ya histórica distinción entre adopción plena (para abandonados y expósitos) y menos plena (para huérfanos), y, pese a las contradicciones advertidas, parece que llegó a desplegar algún influjo en Francia (1966 y 1967), en Portugal (1966), y en Bélgica (1969). Pero doce años bastarían para someter la adopción a una nueva reforma, entreviendo tímidamente en ella cierta entonación del mea culpa por parte del legislador. Léase este párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1970, de 4 de julio:

“En un entendimiento armónico del proceso de formación del derecho, la estimación crítica que merezca la Ley y señaladamente los problemas suscitados por su aplicación, no han de desdeñarse. El fundado parecer ajeno conviene ponderarlo en lo posible. Junto a él importa mucho tener en cuenta la experiencia. Esta pone en ocasiones de manifiesto realidades que pasan inadvertidas a la reflexión más atenta. El cometido del legislador, que singularmente en los tiempos actuales es a la vez de elaboración y revisión, no ha de considerarse, por tanto, desatendido de la incidencia de la norma en la vida y en la opinión pública”.

3º/ La Ley tras el Derecho. No ha ocultado reconocer nuestro legislador, en alguna que otra ocasión, influencias que podríamos calificar de carácter técnico. Consisten éstas en aceptar las indicaciones sugeridas desde la doctrina de los autores, o desde la doctrina del Tribunal Supremo. En realidad este grupo de reformas no carece de plena autonomía respecto de la clasificación precedente, pues poco cabe dudar que las consideraciones de la doctrina o las decisiones de la jurisprudencia tuvieron como norte esa mejor adaptación del Derecho a las exigencias sociales. Pero el hecho de situarse la actividad del legislador por detrás, sobre todo, de las resoluciones de nuestros Tribunales, supone admitir aquí la anticipación del Derecho (como norma resolutoria del caso concreto) a la Ley. Repasemos algunos ejemplos.

La opinión de los jurisconsultos hizo mella en el RDL. de 13 de enero de 1928 que, reformando entre otros el art. 954 CC, limitó la extensión de la sucesión abintestato a los parientes del difunto en línea colateral hasta el cuarto grado. Aparte de unos textos históricos que se citan desde el esfuerzo de no extender ilimitadamente la sucesión intestada, el legislador reconoce aquí la influencia de “los publicistas modernos”, en clara referencia a SÁNCHEZ ROMÁN, CALIXTO VALVERDE y CASTÁN TOBEÑAS. La modificación de la nacionalidad por Ley 15 de julio de 1954 admitió, en algunos casos, que la innovación introducida,

“sólo consiste en incorporar al Código Civil disposiciones ya vigentes o soluciones patrocinadas por la jurisprudencia o por las resoluciones de la Dirección General de los Registros”.

Y, por último, doctrina “más autorizada” y jurisprudencia del Tribunal Supremo sirvieron también para acomodar las directrices esenciales en la reforma del Título Preliminar del Código, según Ley de Bases de 1973 y Decreto de 1974 . Si el legislador aquí actuó sobre una base doctrinal y jurisprudencial ya asentada, la Comisión General de Codificación se había movilizado mucho antes al compás de los progresos que los autores y tribunales iban logrando .

4º/ La Ley tras la Ley. No es posible desconocer en el progreso de la norma positiva la influencia, más o menos notoria, que puede desplegar la legislación extranjera. La concurrencia normativa genera competencia, y ésta cierto esfuerzo de comparación cuyos resultados andan bien repartidos entre el éxito y el fracaso, pues comparar Derechos exige mucho más que comparar sólo legislaciones. Pero las peculiaridades de nuestro (pluri) sistema hacen que en ocasiones no sea preciso traspasar las fronteras para recibir la influencia de otro ordenamiento. Las tensiones entre el Derecho común y los Derechos forales se saldaron a veces en una sensible influencia de los últimos sobre el primero. Así, incluyendo una referencia general a todos ellos, la mencionada reforma de 24 de abril de 1958 optó por fortalecer los derechos sucesorios del cónyuge viudo dentro de su posición económico-familiar. Para ello no sólo conservó, sino que amplió la cuantía de su haber legitimario en usufructo (arts. 834 a 839). De esta manera se trató de conseguir,

“si no la completa identidad, sí una siempre deseable aproximación entre el régimen del Código Civil y el de los Derechos Forales, generalmente considerados como más comprensivos y justos en este punto”.

Por último, un influjo directo del Derecho civil catalán se reconoce en la supresión, para adoptar, de la prohibición consistente en tener el adoptante ya otros descendientes (era el art. 174.2º originario del CC, y luego 173.2º según versión dada por Ley de 1958). Aquella supresión, con el reconocimiento expreso también de aquel influjo, se llevó a cabo por Ley de 4 de julio de 1970.

Tras esta esquemática justificación de las distintas leyes que, antes de nuestra Constitución de 1978, fueron “dinamitando” el Código civil, bien flanqueándolo (¿inutilidad del Código?), bien asaltándolo (¿fragilidad del Código como ideal?), puede que a la postre se sustente ante todo ello, sin embargo, una visión mucho más optimista y pragmática: si todas estas leyes han servido, con mayor o menor éxito, para acercar el Derecho a la realidad, ¿qué importa el análisis acerca de la técnica legislativa utilizada? Bien está, se pensará por alguno, esta lectura constructiva de los avatares de nuestra legislación civil. No obstante habrá que demostrar ahora que la técnica empleada no es cuestión baladí, y que no puede andar muy distanciada de los fines que la norma pase a proponerse.

La percepción crítica (y negativa) del proceso o fase “descodificadora” debe necesariamente ser llevada a otro terreno. Debe ser llevada al terreno del método y al de la técnica normativa. Ahí sí caben no pocas críticas. En el primer caso, y frente a alguna inercia desmemoriada, conviene no olvidar que las instituciones básicas del Derecho civil aparecen construidas desde el Código, y que en éste se hallan también los conceptos y las cláusulas necesarias, por su propia universalidad, para que cualquier ley civil permanezca fiel a su naturaleza. Pensar que una ley dictada fuera del Código escapa al mismo, en este sentido, es la mayor ignominia que el Derecho civil puede recibir en su aplicación .

Y en el terreno de la técnica normativa la crítica iría dirigida al legislador, sobre todo en aquellos casos en que, con cierto consenso, se denuncia, no tanto la oportunidad, como la sistemática y redacción de nuevas leyes, o incluso la naturaleza excesivamente concreta y reglamentaria de normas que, sin embargo, acabaron accediendo a nuestro Código . El particularismo jurídico, que mal se aviene con la idea de codificar , parece explicarse hoy desde su inevitabilidad, bien por la sectorización/especialización que la propia sociedad impone, bien por la proliferación de las fuentes creadoras de normas jurídicas (comunitarias, estatales y autonómicas). Sin embargo esta “inevitabilidad” no debe alcanzar la inflación ni la hipertrofia legislativas. La oportunidad/necesidad de legislar con una adecuada técnica no es patrimonio exclusivo de la codificación, por lo que su inobservancia condena al particularismo como método, a la vez que ensalza los valores y principios que la codificación encierra. Y ni lo primero siempre aconsejable, ni correcto tampoco que lo segundo deba venir por lo anterior.

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