— Presentación e ideas generales —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


 

 

Las presentes páginas pretenden exponer el estado de la cuestión de los litigios sobre SWAPS sobre tipos de interés. Y la razón es sencilla: el elevado número de casos planteados ante nuestros tribunales comporta una casuística tan amplia que es necesario sistematizarla y extrare e de la misma algunas ideas. como sería imaginable. En su formulación más genérica podemos decir que la gran mayoría versa sobre las peticiones de nulidad del contrato (total o parcial) realizadas por los clientes al descender el Euribor y comprobar que, conforme a lo pactado, debían satisfacer a su contraparte (una entidad de crédito) una liquidación. Este punto de discusión se acompaña, en muchas ocasiones con otro añadido: el relativo a los defectos que, en su opinión, padecía la cláusula de cancelación anticipada del SWAP.

 Ideas generales sobre los SWAP y su problemática.

Resulta conveniente principiar afirmando que los SWAPS o permutas financieras son, ante todo, contratos. Contratos cuyo esqueleto no es más que una permuta o intercambio entre dos operadores que puede adoptar muchas configuraciones: intercambio de bienes (p.e.: acciones, etc.), servicios u otras variables (p.e.: índices, tipos de interés etc.), o cualesquiera de estas categorías entre sí.

Cuatro observaciones antes de continuar. Por un lado, que la circunstancia de que existan múltiples objetos de permuta ha generado una terminología particular. Así se habla de “coupon swap” o “Interest Rate Swap” [= IRS] para identificar los SWAP donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable; “basis swap” se reserva para los intercambios de flotantes contra flotante o índices con diversos plazos; etc. Por otro, que debido a que el valor de lo intercambiado depende de un factor externo (p.e.: un índice, tipos de interés, etc.), los SWAPS son catalogados como “valores derivados”, también llamados “derivados financieros” (v. así, correctamente, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012]). En tercer lugar debe tenerse presente que, por lo común los SWAP se contratan mediante un modelo normalizado (contrato marco de operaciones financieras [= CMOF]) que se completa cada vez que se suscribe (o renueva) un concreto SWAP mediante el Anexo al CMOF o documento de conformación (v. p.e., SAP Lugo (secc. 1ª) 22-3-2012 [Roj: SAP LU 290/2012]; SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 [Roj: SAP BU 127/2012]; o SAP León (secc. 1ª) 8-3-2012 [Roj: SAP LE 446/2012]). Y, finalmente, aún debe añadirse que si bien es claro que los SWAPS son contratos, lo cierto es que se tratan como instrumentos financieros (valores) o, más claro, como verdaderas “securities” que se compran y se venden.

En estas páginas nos vamos a centrar en una concreta modalidad de SWAPS: los que recaen sobre tipos de interés, comúnmente denominados IRS (interest rate swap) aunque, en la práctica, también se les conoce mediante otras expresiones empleadas por algunas entidades del mercado (p.e.: clips, contratos de riesgos financieros, permutas de tipos de interés, etc.).

La inmensa mayoría de los pleitos que nuestros tribunales resuelven en esta materia versan sobre esta particular modalidad de SWAPS: los IRS. Hasta tal extremo que, en muchas ocasiones, se identifica la expresión SWAP con las permutas financieras de tipos de interés o IRS. V. p.e., SAP Salamanca (secc. 1ª) 2-3-2012 [Roj: SAP SA 118/2012]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012]; SAP Valladolid (secc. 1ª) 20-2-2012 [Roj: SAP VA 258/2012]; SAP Tenerife (secc. 1ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 33/2012]; SAP Jaén (secc. 3ª) 16-12-2011 [Roj: SAP J 1022/2011]; SAP Barcelona (secc. 1ª) 13-12-2011 [Roj: SAP B 12091/2011]; SAP Zamora (secc. 1ª) 12-12-2011 [Roj: SAP ZA 518/2011]; o SAP Pamplona (secc. 1ª) 5-12-2011 [Roj: SAP NA 212/2011]; etc.

El IRS suele definirse como un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada , por el que (en su modalidad más básica) dos operadores (cliente y entidad) se comprometen a intercambiar durante un cierto periodo, y al llegar la fecha de liquidación (o fechas, en caso de existir varias, que es lo común), las prestaciones dinerarias que fueron pactadas. Por ejemplo, una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el importe resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (esto es: que no existe, y sólo sirve para calcular esas cuotas); y, la otra parte, entregará en esa misma fecha, el importe resultante de aplicar un tipo variable (p.e.: tipo del Euribor a 1 año) sobre el mismo nocional. Este intercambio da lugar a un flujo de prestaciones en dinero, positivas o negativas para uno (cliente) o la otra (entidad financiera), según resulte el valor del índice (en el caso: Euribor 1 año) en la fecha de liquidación . De lo anterior se desprende que el SWAP es un “juego de suma cero” por lo que lo que una parte gana, la otra lo pierde.

V. así, y con conceptualizaciones similares, SAP Mérida (secc. 3ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BA 81/2012]; SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012]; SAP Madrid (secc. 13ª) 14-2-2012 [Roj: SAP M 3587/2012]; SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 [Roj: SAP P 49/2012]; SAP Burgos (secc. 3ª) 7-2-2012 [Roj: SAP BU 111/2012]; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012]; o SAP Zaragoza (secc. 5ª) 26-1-2012 [Roj: SAP Z 181/2012].

Con un ejemplo . Imaginemos que en una determinada fecha el tipo del Euribor a 1 año [= Euribor 1 año] está en 1,8%. En esa fecha el cliente Sr. ABC suscribe un SWAP con el Banco XYZ comprometiéndose a entregarle en la fecha de liquidación (dentro de seis meses) la cantidad resultante de aplicar un 2% (tipo fijo) sobre 100 € (importe nocional) a cambio de que el banco XYZ le entregue en esa misma fecha la cantidad que resulte de aplicar el tipo del Euribor 1 año a dicho importe nocional de 100 € . Como es de ver, el intercambio no se realiza sobre el principal (100 €) ya que, realmente, éste no existe y sólo se emplea para poder calcular los intereses para ambas partes (en un caso, al aplicarle el Euribor 1 año, y en el otro un tipo fijo del 2%).

Si llegada la fecha de vencimiento del SWAP el tipo Euribor 1 año ha subido al 5%, resultará que ABC tendrá que entregar 2 € al Banco XYZ [esto es: el 2% de 100 € que habían pactado] mientras que, simultáneamente, recibirá del Banco XYZ la cantidad de 5 € [el Euribor 1 año actual: 5% de 100 €]. Las cantidades, que claro está se liquidan por compensación, ofrecerán en este caso un saldo positivo para ABC por importe de 3 €.

Por el contrario, si en la fecha de liquidación el Euribor ha descendido al 1%, el Sr. ABC seguirá teniendo que entregar al Banco XYZ la cantidad de 2 € [ese 2% de 100 €] y sólo recibirá del Banco XYZ la cantidad de 1 € [el Euribor actual: 1% de 100 €]. En suma: perderá 1 €.

En una gran mayoría de casos, la razón que impulsa a los clientes a adquirir un IRS no es especulativa, es decir: apostar por un determinado tipo de interés futuro en la confianza de que se acertará con esa proyección. Por el contrario, la práctica nos demuestra que muchos clientes suscribieron IRS con el ánimo de intercambiar los compromisos de pago futuros que tenían asumidos (p.e.: derivados de la financiación que le otorgó una entidad de crédito, etc.) por otros que consideraban más conveniente. Es decir, se tratan de operaciones de cobertura o de neutralización del riesgo.

Una vez más un ejemplo ayudará a aclarar esta última idea. Si el Sr. ABC, que tiene una deuda a largo plazo de carácter variable (p.e.: derivada de un crédito hipotecario de 1 M de euros indiciado al Euribor 1 año más un spread del 1,5%), cree que en el futuro se producirá un aumento de los tipos de interés (que, por tanto, comportará el incremento de la cuotas que deberá pagar a la entidad prestamista), lógicamente tratará de buscar algún mecanismo o instrumento que le permita conjurar ese riesgo.

Una doble observación. Por un lado, ha de quedar claro que el riesgo sólo puede ser eliminado suprimiendo la causa que lo provoca [en nuestro caso: amortizando totalmente la deuda]. Cualquier otra conducta no logra evitarlo sino que, en el mejor de los casos, tan sólo podrá arbitrar un mecanismo más o menos perfecto de reparación para el caso de que se produzca y aflore su resultado negativo: el incremento de la cuota. Y, por otro, también ha de advertirse que si bien lo común será contratar un IRS debido, precisamente, a que se soporta un riesgo de tipos de interés, lo dicho no impide que los IRS se contraten autónomamente. Es decir, sin que exista ninguna operación de pasivo que cubrir. V. recordándolo, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012], afirmando que la permuta financiera puede ser meramente especulativa o actuar como “cobertura” de otras operaciones; o SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 [Roj: SAP M 3615/2012], advirtiendo que no es necesario que el IRS esté vinculado a una determinada operación de pasivo al poder existir bien en forma autónoma e independiente de ésas operaciones de pasivo, o bien en referencia sólo a una o varias de éstas.

Pues bien, uno de los mecanismos al alcance del Sr. ABC para lograr ese objetivo consiste, precisamente, en comprar un IRS a otro operador (p.e.: Banco XYZ) para, de esta forma, entregarle en cada una de las fechas de liquidación un tipo de interés fijo (p.e.: un 3% anual pagadero en cada liquidación ) a cambio de un tipo variable (lo ideal, en este caso, será emplear el mismo índice de referencia que en el préstamo; esto es: Euribor 1 año) sobre un nocional que, de nuevo, idealmente debería ser igual o aproximarse mucho al importe del crédito (esto es: 1 M de euros).

¿Qué consigue el Sr. ABC recurriendo a este IRS? La respuesta es sencilla: sustituir durante el tiempo en que dure el intercambio la indeterminación del coste que deberá pagar en el futuro (esto es: el importe de las cuotas del préstamo) por la certeza de un coste fijo inamovible. En efecto, imaginemos que en la fecha en que solicitó el préstamo, el tipo del Euribor 1 año era del 3%. Si en la siguiente liquidación ese Euribor sube un 2% (esto es: hasta el 5%), resultará que el Sr. ABC tendrá que pagar un 2% más de coste en las cuotas de amortización de su préstamo (total: 5% + el spread del 1,5%).

Mediante la compra del IRS, y como enseguida veremos, el Sr. ABC obtiene un saldo positivo al entregar al Banco XYZ el tipo fijo pactado (es decir: el 3%) y recibir de éste el equivalente al Euribor en la fecha de liquidación (esto es: 5%) obteniendo, por lo tanto, un beneficio del 2%. Ganancia que, en fin, al aplicarla al pago de las cuotas del préstamo le permite obtener un saldo neto neutro a pesar de la subida del índice de referencia del préstamo.

Extremo que es destacado en algunas decisiones como, por ejemplo, en la SAP Madrid (secc. 18ª) 5-3-2012 [Roj: SAP M 3615/2012] donde se dice que, mediante un IRS (añadimos: ajustado a la operación crediticia que se quiere cubrir) “puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros”.

Ahora bien, debe advertirse a inmediata continuación que la situación puede ser la inversa. Así ocurrirá cuando el Euribor 1 año sufra un descenso en la fecha de liquidación (p.e.: a un 1,5%). En este caso, el beneficio que deriva de una menor cuota de préstamo (un 3%: 1,5% + 1,5% de spread) respecto de la inicial (recordemos, un 4,5% resultado del 3% + 1,5% de spread) se verá neutralizado por la obligación, conforme al IRS, de entregar al Banco XYZ un 3% y sólo recibir de éste el Euribor actual (esto es: un 1%).

En el ANEXO 1 se expone un ejemplo numérico de cobertura del coste de una póliza de crédito mediante un IRS mucho más detallado.

Ciertamente, para que esta operación de cobertura sea perfecta, o lo más ajustada posible al riesgo soportado por el interesado, será del todo necesario que, además de coincidir el índice empleado, coincida el importe del crédito (o se aproxime mucho) al capital ideal sobre el que se realizará el intercambio de la deuda de intereses [coincidencia de subyacentes]. De la misma forma, también resulta palmario que el intercambio al que nos referimos deberá tener vigencia durante el mismo plazo de tiempo en que se es deudor y deben pagarse los intereses [coincidencia temporal] ya se consiga mediante la contratación de un IRS de la misma duración que el periodo que reste a la deuda, ya mediante sucesivos contratos que se enlacen temporalmente .

Unido a lo dicho aún hay que advertir que cuando añadimos una cláusula que imponga un techo (cap), o un suelo (floor), a las cuotas del préstamo, o al IRS , o a ambos de forma asimétrica, se fracturará esa equivalencia y pueden surgir divergencias relevantes .

Por supuesto, esa divergencia alcanza su máxima expresión cuando se suscribe un IRS sin necesidad de cubrir riesgo alguno ya que, en este caso, resulta claro que el derivado sólo responde a una finalidad especulativa. El peligro radica, claro está, en la ignorancia acerca de esta situación. V. con un ejemplo de IRS que, en expresión de la sentencia, fue “vendido” a una persona “de nula formación económica y financiera” cuando no lo necesitaba “absolutamente para nada (…ya que…) la finalidad económica perseguida ya la tenía garantizada con el tipo fijo pactado en las hipotecas”, la SAP Huesca (secc. 1ª) 28-2-2012 [Roj: SAP HU 67/2012].

La expansión de los IRS en España se debió al periodo de volatilidad de los tipos de interés que provocó en esos años una exposición de los prestatarios a los riesgos de incremento del tipo de interés (esencialmente: Euribor) que, muy mayoritariamente, les era aplicable en los créditos que habían solicitado.

Téngase presente que desde un Euribor al 2,705%, en enero de 2003, se llegó en julio de 2008 al 5,393%. Y, a partir de entonces, se produjo un descenso prácticamente continuado hasta el 1,499% de marzo de 2012 . Y por ello nuestra jurisprudencia ha sostenido que “el origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiesen limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario”. V. así SAP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 [Roj: SAP P 412/2011]; SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 [Roj: SAP P 49/2012]; o SAP Palencia (secc. 1ª) 21-2-2012 [Roj: SAP P 101/2012].

Ante esa situación, el legislador promulgó la Ley 36/2003 que, en su art. 19 y bajo el rótulo de “Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios”, disponía lo siguiente:

“1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés (…)”.

Como es llano, esta norma no obligaba a las entidades a ofertar a sus clientes sólo y exclusivamente IRS, ni tampoco a ofrecer cobertura sólo a sus clientes con crédito hipotecarios. Sin embargo, lo cierto es que los IRS se acabaron ofreciendo a deudores de todo tipo en mucha mayor medida que otros instrumentos de cobertura que también estaban (y están) disponibles .

En efecto, otra modalidad de cobertura frente a la subida del tipo de interés es el establecimiento de límites máximos de incremento que se vehiculan a través de opciones “cap” sobre tipos de interés. Mediante estas opciones el cliente, pagando una cantidad (denominada prima), obtiene durante el período pactado la seguridad de que el tipo que se le aplicará a las cuotas de su crédito indexado a un tipo variable (p.e.: Euribor 1 año) no será superior a cierto límite. En otras palabras, el cliente conoce de antemano qué incremento del índice de referencia empleado (en nuestro caso: Euribor 1 año) sólo se le aplicará hasta ese tipo máximo prefijado (cap) sin que, sin embargo, tenga que renunciar a los beneficios que deriven de un descenso del mismo. Una variación de este instrumento sin aplicar derivados consiste en añadir al contrato de crédito un “techo” máximo de tipo de interés acompañado de un “suelo” que, obviamente, se establecerá por encima del tipo variable que se aplicaba al contrato original. V. al respecto la SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-1-2012 [Roj: SAP O 129/2012], donde se afirma que “el que el Banco esté obligado a ofertar un producto de cobertura de los tipos de interés no significa que tal producto deba ser precisamente uno de esta naturaleza”, refiriéndose a los IRS.

Así las cosas, resultó que las entidades prestamistas empezaron a comercializar IRS con diversas configuraciones entre sus clientes titulares, primero, de créditos hipotecarios y, después, entre aquellos que habían contratado operaciones de pasivo referenciadas a un índice sin estar garantizadas hipotecariamente (p.e.: líneas de descuento, etc.). Como es fácil coincidir, la maquinaria bancaria (esto es: la red de oficinas) de muchas entidades siguió las instrucciones que imaginamos debieron formularles con un resultado que es bien conocido: la suscripción por miles de clientes de toda clase de IRS de naturalezas diversas .

Varios pronunciamientos se refieren expresamente a esa difusión masiva a través de las oficinas bancarias. V. así, por ejemplo, SAP Murcia (secc. 5ª) 14-12-2011 [Roj: SAP MU 2899/2011], indicando que es la entidad quien “desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos”; SAP Jaén (secc. 3ª) 24-2-2012 [Roj: SAP J 138/2012], afirmando que “quedó acreditado que el fin de dichas operaciones (…) era colocar todos los productos posibles”, refiriéndose a los IRS; o la SAP Gijón (secc. 7ª) 29-10-2010, señalando que es la entidad quien, a la vista de los tipos de interés, “desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos” (y citándola, o sus sucesoras, SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; o SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]).

El problema se planteó cuando, como consecuencia de las turbulencias financieras del 2007, en verano de 2008 se desató una crisis financiera internacional que obligó a los bancos centrales a recortar drásticamente los tipos de interés de tal forma que, “entre octubre de 2008 y mayo de 2009 (es decir, en solo siete meses), el BCE redujo el tipo de interés aplicado a las operaciones principales de financiación en 325 puntos básicos, hasta situarlo en el 1%, un nivel desconocido en los países de la zona del euro en las últimas décadas” .

El impacto de estas decisiones en los IRS en vigor fue inmediato. Los clientes que los habían suscrito en la confianza de cubrirse frente al riesgo de alzas en los tipos de interés observaron como en las subsiguientes fechas de liquidación se les exigían los importes resultantes de dichas liquidaciones. Con el agravante añadido de que esa situación de bajos tipos de interés puso de manifiesto los defectos que sufrían algunas de esas construcciones (p.e.: divergencias entre el IRS y la operación de crédito supuestamente cubierta, etc.), afloraron los defectos informativos que en ocasiones padecieron los clientes y, en fin, mostraron las diversas anomalías que rodearon en un gran número la contratación de estos productos.

La relevancia del conflicto descrito es indiscutible. En muy poco tiempo pueden reconocerse más de 700 pleitos donde se ha ventilado la nulidad de los contratos de IRS suscritos con diferentes entidades de crédito . De la misma forma es sobradamente conocido que, por razón de esas circunstancias, se han creado diversas asociaciones que asesoran y defienden judicialmente a los clientes que se sienten perjudicados frente a las entidades que comercializaron los IRS (p.e.: ASUAPEDEFIN , APYMIFID , etc.). V. al respecto, SAP Tenerife (secc. 3ª) 2-5-2011 [Roj: SAP TF 876/2011], indicando que la cuestión relacionada con los IRS “ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario” (ídem: SAP Tenerife (secc. 4ª) 21-9-2011 [Roj: SAP TF 1611/2011]; citada por SAP Murcia (secc. 5ª) 14-12-2011 [Roj: SAP MU 2899/2011]) con, añadimos, el consiguiente “descontento social” .

Pues bien, tras estas ideas generales ya es momento de introducirnos en los principales temas que, bajo una perspectiva jurídica, plantean los IRS precedidos de una breve presentación del estado jurisprudencial en los países de nuestro entorno.

Comments are closed.