— Problemática, normativa e información —

Ignacio Farrando Miguel

Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra


 

La ya citada evolución descendente de los tipos de interés en 2008 comportó que a partir de esos días las liquidaciones de un elevado número de IRS fueran negativas y supuso, por ende, que las entidades empezaran a exigir a sus suscriptores el saldo resultante. Ante esta situación, un elevado número de clientes, disconformes con el funcionamiento del IRS (según algunos: de lo que realmente habían suscrito) iniciaron acciones solicitando, por lo común, la anulación del contrato basándose en la existencia de vicio en la voluntad, ya fuere error, dolo, o incluso presentando ambas peticiones conjuntamente aunque de forma subsidiaria.

Alcance de la polémica sobre la normativa especial aplicable.

Antes de examinar cómo abordan nuestros tribunales esa argumentación, es necesario detenerse en esclarecer un aspecto relativo a la normativa aplicable a estos litigios. Esto es, aclarar si más allá del Código Civil [= CC], y abstracción hecha ahora de lo que se dirá más adelante respecto de la Ley de Competencia Desleal [= LCD ], es posible ampararse en la normativa específica de protección de los inversores para solicitar la nulidad del contrato de IRS y, en su caso, si esa normativa sectorial es la bancaria (esto es: la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito [= LDIEC], tal y como fue reformado por la Ley 41/2007 , el art. 19 de la citada Ley 36/2003, así como la [hoy parcialmente derogada] Orden de 12 de diciembre de 1989 hasta que sea sustituida por la Orden EHA/2899/2011 ) o la propia del mercado de valores (es decir: la LMV en sus varias versiones así como, en particular, sus normas de desarrollo, el hoy derogado RD 629/1993 , o el actual RD 217/2008 ).

La solución a la primera cuestión no es clara a la vista de las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo. En efecto, para una primera corriente jurisprudencial “la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas” (STS 26-4-1995 [ponente: Rafael Casares Córdoba] (Roj: STS 2346/1995), con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que, en fin, también puede leerse en la STS 22-7-1997 [ponente: Alfonso Villagómez Rodil] (Roj: STS 5240/1997).

Claro está que para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la LMV es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. V. entre las sentencias nos recuerdan la “inacabada polémica” sobre la naturaleza administrativa o jurídica privada de la LMV y que, además, añaden que lo dicho no evita que esa norma “no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable”, la SAP Oviedo (secc. 5ª) 27-1-2010 (Roj: SAP O 1/2010). Y, repitiéndolo, SAP Oviedo (secc. 5ª) 23-6-2010 (Roj: SAP O 1787/2010); SAP Oviedo (secc. 4ª) 12-11-2010 (Roj: SAP O 2595/2010); SAP Oviedo (secc. 4ª) 14-2-2011 (Roj: SAP O 238/2011); SAP Oviedo (secc. 4ª) 22-2-2011 (Roj: SAP O 298/2011); SAP Oviedo (secc. 5ª) 20-4-2011 (Roj: SAP O 685/2011); SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-5-2011 (Roj: SAP O 953/2011); SAP Mallorca (secc. 5ª) 20-6-2011 (Roj: SAP IB 1374/2011); SAP Salamanca (secc. 1ª) 21-6-2011 (Roj: SAP SA 444/2011); SAP Oviedo (secc. 5ª) 29-6-2011 (Roj: SAP O 1522/2011); SAP Salamanca (secc. 1ª) 27-9-2011 (Roj: SAP SA 603/2011); SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-10-2011 (Roj: SAP O 1783/2011); SAP Oviedo (secc. 5ª) 24-10-2011 (Roj: SAP O 1785/2011); SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-5-2011 (Roj: SAP O 953/2011); y SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 (Roj: SAP O 340/2012).

Opuesto a esta tesis puede identificarse otro conjunto de decisiones donde, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo “contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (…su infracción…) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil” (STS 7-10-2011 (ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj: STS 6601/2011]).

V. como claros exponentes de esta doctrina, STS 30-11-2006 (ponente: Francisco Marín Castán) [Roj: STS 7524/2006], negando que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; STS 10-10-2008 (ponente: Francisco Marín Castán) [Roj: STS 5227/2008], afirmando en una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que “la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva”; STS 19-11-2008 (ponente: Francisco Marín Castán) [Roj: STS 6456/2008], respecto de la nulidad de la garantía solidaria que prestó una aseguradora, en favor de una agencia de seguros frente al Banco que concedió un crédito a esta última, que estaba prohibido por la normativa sectorial de seguros; STS 22-12-2009 (ponente: Juan Antonio Xiol Rios) [Roj: STS 8533/2009], donde si bien la disposiciones administrativas vulneradas (LMV) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza “que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007)”; o la STS 11-6-2010 (ponente: Encarnación Roca Trías) [Roj: STS 3061/2010], considerando nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo. Esta corriente también tiene acogida en nuestras Audiencias como muestra, por ejemplo, la SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012], sosteniendo que “cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes (…incluida, por tanto, la normativa sectorial que aquí comentamos…) debe de ser considerada esencial, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que resulta irrelevante a tal efecto”.

Pero bien visto, esta divergencia es más aparente que real. Y a esta conclusión puede llegarse con facilidad si se observa que, caso de entender que la segunda tesis es la correcta, es indiscutible que será posible apoyarse en la contrariedad a la normativa sectorial para lograr la nulidad por omisión informativa. Mientras que, de acogerse la primera, entendiendo que la nulidad del IRS no debe sustentarse en la vulneración de los preceptos protectores expuestos en esa normativa sino en la regulación general del CC , lo cierto es que también recurriremos a ella aunque simplemente sea para valorar el posible vicio del consentimiento que, en su caso, dará lugar a invalidar el contrato de IRS.

V. respecto de la primera afirmación, la SAP Lugo (secc. 1ª) 28-2-2012 [Roj: SAP LU 200/2012] donde se dice que es “suficiente con señalar que es el propio Código Civil el marco jurídico donde se establecen los elementos esenciales del negocio jurídico y por tanto los vicios que puedan comportar la nulidad de un contrato, con independencia de la normativa administrativa aplicable a los mismos”. Y v. también, SAP Madrid (secc. 13ª) 14-2-2012 [Roj: SAP M 3587/2012], afirmando que si bien el incumplimiento de la normativa administrativa “no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado”, sí que tiene “sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado”; o SAP Salamanca (secc. 1ª) 2-3-2012 [Roj: SAP SA 118/2012], indicando que la aplicación de las “normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable”.

En definitiva, tal vez porque lo que interesa de la normativa sectorial “son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no”, el debate acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable al contrato de IRS se ha llegado a calificar de polémica “estéril”.

V. con esta última calificación, SAP Oviedo (secc. 4ª) 5-10-2011 [Roj: SAP O 1507/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 13-10-2011 [Roj: SAP O 1577/2011]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1596/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 24-10-2011 [Roj: SAP O 1785/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 26-10-2011 [Roj: SAP O 1791/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1783/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 7-3-2012 [Roj: SAP O 654/2012]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012]; SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-1-2012 [Roj: SAP O 129/2012]; o, en fin, SAP Oviedo (secc. 5ª) 28-10-2011 [Roj: SAP O 1809/2011].

Aclarado lo anterior es momento de identificar la concreta normativa sectorial que puede sernos de utilidad para evaluar el correcto comportamiento de la entidad a la hora de comercializar los IRS.

A nuestro juicio la respuesta resulta clara: al contratante de un IRS debe aplicársele la normativa protectora informativa prevista en la LMV y en su normativa de desarrollo ya que dicho derivado es, indudablemente, un instrumento financiero (arg. art. 2.2 LMV ) que, por tanto, queda plenamente sujeto a la normativa de valores (arg. arts. 1 y 3 LMV).

V. en este sentido, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 26-1-2012 [Roj: SAP Z 181/2012] rechazando la inaplicabilidad de la Ley 47/2007 por razón de la materia puesto que, como allí dice, “la propia ley incluye los contratos de permuta financiera dentro de su ámbito de aplicación en el art. 2.2”.

Frente a lo anterior no puede alegarse que lo dispuesto por la nota conjunta de la CNMV y el Banco de España [= BdE] titulado «Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura» y donde, esencialmente, se sostiene que la comercialización de un IRS de tipo de interés vinculado, contractualmente o no, a un producto bancario (esto es: un contrato bancario) se regirá por los «requisitos exigidos por la normativa bancaria» ya que, en parecer de estas entidades, en estos casos el IRS es un producto accesorio .

En primer lugar, ya que el (anómalo) instrumento utilizado por ambas entidades públicas en abril de 2010 para dar a conocer su parecer (es decir, y utilizando su terminología: una Nota), podrá tener naturaleza informativa pero en ningún caso tiene valor normativo . De hecho, y como es fácil comprobar, su título nos muestra que su finalidad es estrictamente operativa al tratar de delimitar la competencia entre ambos organismos respecto de las reclamaciones que los interesados formulen sobre derivados de cobertura asociados a operaciones bancarias. Se trataba, en suma, de superar la incertidumbre que hasta ese momento habían provocado diversas resoluciones de sus servicios de reclamaciones donde se mantenían opiniones contrarias. Y, por tanto, parece lógico sostener que su incidencia debe ceñirse, única y exclusivamente, a ese ámbito interno por lo que, fuera del ámbito competencial, no debería tener ninguna virtualidad .

En segundo término, y ahora profundizando en los argumentos citados en dicha Nota, también es evidente que dichos organismos yerran completamente cuando acuden a la cita del art. 79.quáter LMV para defender su tesis de que la competencia de supervisión y reclamación sobre IRS vinculados a una operación bancaria corresponde al BdE.

El sustento de nuestra afirmación se encuentra en el propio texto del citado precepto que, en sede de «normas de conducta de quienes presten servicios de inversión» (título VII, capítulo I, LMV), dispone lo siguiente:

“[l]o dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información”.

Es decir, si bien el art. 79.quáter LMV exime de aplicar los arts. 79.bis y 79.ter LMV, lo cierto es que no excluye que el prestador del servicio financiero, sea una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito, y ya se trate o no de un “embedded securities”, está obligado a realizar una clasificación de sus clientes en profesionales y minoristas con vistas, claro está, a determinar la adecuación del servicio ofrecido al cliente atendiendo a sus conocimientos.

Idea ésta que se refuerza con la interpretación que la Dirección General del Mercado Interior de la UE realiza sobre esta cuestión que, como es fácil comprobar, es favorable a la aplicación de la MIFID a los SWAP de tipo de interés que se encuentren asociados a créditos hipotecarios . En concreto, ese organismo comunitario sostiene que el IRS debe calificarse como un instrumento financiero y, por tanto, le es plenamente aplicable la MIFID. Circunstancia ésta que se refuerza cuando, además, dicho IRS se formaliza y posee una duración independientemente del crédito hipotecario al que se encuentra unido (como es muy corriente).

Y, por último, y ya en tercer lugar, ha de abordarse el segundo argumento utilizado en la nota conjunta del BdE y la CNMV para defender que, tratándose de un SWAP de intereses ofrecido a los prestatarios hipotecarios a tipos de interés variable, “los deberes de información (…aplicables al SWAP se someterán…) a las propias normas de conducta del sector bancario”; esto es, el texto del art. 19 de la Ley 36/2003.

Con todo, no parece que esa conclusión se encuentre, ni pueda deducirse, del texto citado donde sólo se lee que la “contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original” o, en fin, que “las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2” de la LDIEC.

Exigencia esta última que, bien leída, sólo impone que se informe de las características del derivado en la documentación típica bancaria pero sin que esta acción exima del cumplimiento de la información exigible a la prestación de servicio de inversión y, muy en especial, a la comprobación de la adecuación y conveniencia del IRS para el inversor.

Nuestra jurisprudencia se muestra mayoritariamente muy favorable a esta interpretación. En primer lugar, al sostener invariablemente que el SWAP es un contrato que “está incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la LMV, tal y como resulta de su art. 2” razón por la que es exigible el entramado informativo previsto en la LMV y sus normas de desarrollo (SAP Barcelona (secc. 15ª), 22-3-2012 [Roj: SAP B 1280/2012]). V. también en el sentido de que los contratos de permuta financiera están dentro del ámbito de aplicación de la LMV, SAP (secc. 5ª) Zaragoza 26-1-2012 [Roj: SAP Z 181/2012]; SAP Barcelona (secc. 15ª), 26-1-2012 [Roj: SAP B 1/2012]; SAP Gran Canaria (secc. 5ª) 6-10-2011 [Roj.: SAP GC 2305/2011]; SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 32/2012]; SAP Burgos (secc. 3ª) 12-9-2011 [Roj: SAP BU 751/2011]; SAP Lugo (secc. 1ª) 28-2-2012 [Roj: SAP LU 200/2012]; SAP Zaragoza (secc. 5ª) 26-1-2012 [Roj: SAP Z 181/2012]; o SAP León (secc. 1ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012].

En segundo término, y negando la tesis de la repetida Nota conjunta del BdE y la CNMV, nuestra jurisprudencia también ha afirmado que “su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos” (v. así, SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]).

V. también en este mismo sentido, SAP Asturias (secc. 5ª) 16-2-2011 [Roj: SAP O 248/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 11-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1257/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 29-9-2011 [Roj: SAP SAP O 1210/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 26-9-2011 [Roj: SAP O 1226/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011]; o SAP Gijón (secc. 7ª) 24-5-2011 [Roj: SAP O 1029/2011]). Idea que la SAP Oviedo (secc. 4ª) 16-2-2012 [Roj: SAP O 320/2012] expresa refiriéndose que esa Nota es “intrascendente a estos efectos” ya que se refiere a una “cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores” (ídem: SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-1-2012 [Roj: SAP O 129/2012]).

Por otro lado, y también para excluir la aplicación del art. 97.quáter LMV, en algunas decisiones puede leerse que el IRS no estaba expresamente vinculado a la operación de crédito (p.e.: SAP Barcelona (secc. 15ª), 26-1-2012 [Roj: SAP B 1/2012]) o, en fin que su importe era muy superior al importe del crédito que se pretendía cubrir.

V. con esta última afirmación, SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 11-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1257/2011]; SAP Lugo (secc. 1ª) 18-10-2011 [Roj: SAP LU 808/2011].

O, en fin, nuestras Audiencias también han señalado que el verdadero alcance del art. 79.quáter LMV es excluir los requisitos de información de la LMV “cuando previamente a la formalización de las relaciones contractuales en relación al negocio bancario en cuestión, ya se han cumplido los requisitos relativos a riesgos e información a los clientes, en razón a la existencia, o por mejor decir concurrencia, de dos operaciones conjuntas con iguales obligaciones” (SAP Palencia (secc. 1ª) 30-6-2011 [Roj: SAP P 310/2011]; o también, SAP Gran Canaria (secc. 5ª) 6-10-2011 [Roj.: SAP GC 2305/2011]) por lo que, en caso contrario, dicha excepción no entraría en vigor.

Identificada la normativa del mercado de valores como la normativa que impone las concretas obligaciones informativas que soportan los oferentes de IRS, corresponde ahora advertir que, como es claro, el concreto marco normativo vendrá dado por la fecha de formalización del contrato de IRS. Y así, caso de que éste fuera anterior a la fecha de aplicación de la Directiva MIFID, esto es: el 1 de noviembre de 2007 , resulta indudable que será de aplicación el (hoy derogado) redactado del art. 79 de la LMV así como el (también derogado) art. 16 RD 629/1993 y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores que allí se contiene (en especial: arts. 4 y 5 CGC). Por el contrario, caso que el contrato de IRS fuere posterior a esa fecha, pero anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, es decir: el 21 de diciembre de 2007, se aplicará ese mismo cuerpo normativo aunque sujetándolo a la interpretación conforme con aquella Directiva MIFID.

Dos observaciones. Por un lado, ha de advertirse que deberá efectuarse una interpretación de la normativa española conforme a lo dispuesto en la Directiva MIFID cuando habiendo finalizado el periodo de trasposición, o de aplicación, se haya incumplido el mandato comunitario. V. así, SAP Oviedo (secc. 1ª) 14-2-2012 [Roj: SAP O 374/2012], recordando que, por virtud de la doctrina de interpretación conforme, “el juez nacional tiene obligación de interpretar su normativa interna conforme a la citada directiva para alcanzar en el litigio concreto el resultado querido por la directiva”; o, SAP Zaragoza (secc. 5ª) 19-3-2012 [Roj: SAP Z 693/2012], señalando que la Directiva MIFID, si bien no aplicable al caso, constituía “un elemento exegético e inspirador, de primer orden, de la normativa vigente”. Con todo, no puede olvidarse que nuestra jurisprudencia comunitaria también ofrece argumentos para defender que es posible recurrir a la interpretación conforme desde un momento anterior, concretamente desde que la norma comunitaria entró en vigor.

Circunstancia ésta que, en nuestro caso, permitiría utilizar esa doctrina comunitaria para situarnos en el día en que la Directiva MIFID fue publicación en el DOCE, esto es, en el 30 de abril de 2004. Y, por otro, ha de tenerse en cuenta que el plazo de 6 meses concedido en la disposición transitoria 1ª de la Ley 47/2007 no es un plazo de entrada en vigor, “sino que se trata únicamente de un periodo que la ley establece con la finalidad de que las entidades que presten servicios de inversión adapten sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en la citada Ley y en su normativa de desarrollo” (v. para la cita, SAP (Secc. 5ª) Zaragoza 26-1-2012 [Roj: SAP Z 181/2012]).

Y, en fin, si fuera posterior, a esta última fecha, en la que entró en vigor la mencionada Ley 47/2007 que reformó la LMV, se aplicarán las nuevas reglas de conducta establecidas en el art. 78 y ss. LMV (especialmente: arts. 78bis, 79, y 79bis) así como la norma reglamentaria dictada en su desarrollo: el RD 217/2008 (especialmente: art. 64), que entró en vigor el 17 de febrero de 2008 .

Entendemos que lo dicho hasta ahora no queda en entredicho por lo dispuesto en la Orden EHA 2899/2011 que, como ya se expuso, tiene prevista su entrada en vigor en los próximos meses (concretamente, y en lo que aquí interesa respecto de los arts. 24 y 25 de dicha Orden, el 29 de julio de 2012).

En efecto, si bien esa Orden ministerial, dedicada a la “transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”, parece establecer en su art. 24 la información precontractual que ha de facilitarse al suscribir un IRS “en relación con cualquier sistema de cobertura de tipo interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad”, lo cierto es que dicha mención no se refiere a las permutas de tipos de interés ya que esa misma Orden ministerial excluye expresamente a las permutas financieras de su ámbito de aplicación. Y para comprobarlo basta con acudir al art. 2.1 Orden EHA 2899/2011 donde se excluyen las actividades mencionadas en las letras h) a m) del art. 52 LDIEC donde, como es de ver, se citan en su letra i) a las operaciones por cuenta propia (o de su clientela) que tengan por objeto valores negociables, instrumentos de los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros financieros así como las “permutas financieras”.

Parece ser, por tanto, que la información exigible a la comercialización de IRS seguirá residiendo en la normativa del mercado de valores y que, por tanto, el ámbito de aplicación del citado art. 24 Orden EHA 2899/2011 se reduce a otros sistemas de cobertura del riesgo de tipo de interés distintos de los SWAPS.

Con todo, no podemos ocultar que la regulación en esa Orden ministerial de las cláusulas suelo y techo (con otra terminología: clausulas floor y cap) como servicios bancarios (p.e. en sus arts. 24 y 25) es más que discutible. De hecho estas cláusulas no son más “opciones financieras” que, por lo tanto, deben quedar incluidas en el marco regulador del art. 2.2 LMV (arg. adicional: art. 2.2 Orden EHA 2899/2011) y por lo tanto, y simétricamente, que están excluidas del ámbito de aplicación de la Orden EHA 2899/2011 tal y como se desprende (de nuevo) de lo previsto en su art. 2.1 II.

 Contenido de la información que debe suministrarse.

Si bien los textos aplicables en esas tres fases son distintos, lo cierto es que todos ellos se rigen por una idea rectora: imponer al prestador del servicio de inversión una (cada vez más exigente) obligación informativa para que el cliente adopte decisiones con pleno conocimiento de causa.

V. así, por ejemplo, la SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012], donde se indica que, a pesar de la fecha de inicio de los efectos del contrato litigioso, no era aplicable el nuevo redactado de la LMV impuesto por la Ley 47/2007, ni tampoco el RD 217/2008, aunque esto no impedía llegar “a las mismas conclusiones de falta de consentimiento libremente formulado, espontáneo y adecuadamente informado”.

Más allá de las exigencias informativas exigibles según la norma que deba aplicarse (como hemos visto: la LMV, antes o después de la Ley 47/2007, y su correspondiente normativa de desarrollo), de lo que no cabe duda es de que el estándar de diligencia informativa exigible a la entidad a la hora de comercializar IRS entre sus clientes es el suministro de información “adecuada y bastante” a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor.

V. con este o similares estándares (p.e., “información precisa, correcta, adecuada”; “información adecuada y suficiente”; “consentimiento informado y adecuadamente constituido”; “comprensible y adecuada”; etc.), SAP Girona (secc. 1ª) 26-1-2012 (Roj: SAP GI 37/2012); SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 (Roj: SAP O 134/2012); SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 (Roj: SAP O 73/2012); SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 (Roj: SAP BU 101/2012); SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 (Roj: SAP BU 127/2012); SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 (Roj: SAP P 49/2012); SAP Valladolid (secc. 1ª) 20-2-2012 (Roj: SAP VA 258/2012); SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 (Roj: SAP O 332/2012); SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 (Roj: SAP O 533/2012); SAP Valladolid (secc. 1ª) 9-3-2012 (Roj: SAP VA 424/2012); o, por finalizar, SAP Gijón (secc. 7ª) 12-3-2012 (Roj: SAP O 689/2012)

Un tema conexo al que estamos examinando y que recurrentemente aparece citado en los repertorios de jurisprudencia es el relativo a si la obligación informativa a la que está sujeta la entidad le obliga a proporcionar al cliente una simulación o proyección de la evolución de los tipos de interés . La respuesta jurisprudencial mayoritaria a esta cuestión es positiva como puede leerse, por ejemplo, en la SAP Burgos (secc. 3ª) 27-1-2012 [Roj: SAP BU 127/2012], donde se afirma que, “para que el cliente comprenda los riesgos reales de la operación es precio realizar simulaciones con los diversos escenarios posibles o probables (…) de forma que el cliente pueda llegar a comprender el monto de las cantidades que se vería a obligado a pagar ante una coyuntura diferente a la que determinó el contrato: la una bajada de los tipos de interés”.

V. entre otras que también sostienen la necesidad o conveniencia de facilitar al cliente “una simulación de las liquidaciones futuras con escenario de bajadas de interés”, SAP León (secc. 2ª) 13-12-2012 [Roj: SAP LE 1434/2011]. V. también en el mismo sentido, SAP León (secc. 2ª) 14-12-2012 [Roj: SAP LE 1435/2011], indicando que habría sido necesario incorporar a la documentación facilitada “una simulación de liquidaciones futuras y una referencia expresa al riesgo real de una bajada del Euribor”; SAP Zamora (secc. 1ª) 12-12-2012 [Roj: SAP ZA 518/2011], advirtiendo que deberían personalizarse al importe nominal (nocional) por él contratado; SAP Lugo (secc. 1ª) 18-10-2011 [Roj: SAP LU 808/2011], indicando que “mal se compadece la ausencia de ejemplos claros y concretos de simulación de diferentes escenarios (…) con la existencia de una información que se pretende por el apelado adecuada y suficiente”; SAP Lugo (secc. 1ª) 8-2-2011 [Roj: SAP LU 127/2011]; SAP Mallorca (secc. 5ª) 22-7-2011 [Roj: SAP IB 1610/2011], achacando a la entidad que en el contrato, de adhesión, “no se explica al cliente, al menos mediante la simulación de tipo de interés las consecuencias de la evolución de los mismos”; SAP Badajoz (secc. 2ª) 17-5-2011 [Roj: SAP BA 584/2011], advirtiendo que no se planteó al cliente “ningún cuadro de simulación de las consecuencias (…) en función de distintos escenarios de tipos de interés, que pudieran haber apercibido al cliente de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés, (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato, podrían ser negativas, en cuantías relevantes”; o SAP Jaén (secc. 3ª) 24-2-2012 [Roj: SAP J 138/2012]: afirmando que la entidad debe facilitar “una completa información que recoja todos los extremos de la operación, incluso materializándose en la correspondiente tabla de variaciones de tipos y su efectivo resultado o proyección en una economía domestica”.

Y, a la inversa, también es fácil detectar que si la entidad ha facilitado dichas simulaciones, nuestros tribunales acostumbran a sostener que el cliente disponía de la suficiente información sobre riesgos y, por ende, no aprecian ningún vicio informativo. V. así, entre otras, SAP Castellón (secc. 1ª) 4-11-2011 [Roj: SAP CS 1582/2011]; o SAP Pontevedra (secc. 3ª) 23-5-2011 [Roj: SAP PO 1359/2011].

Asociado a lo anterior también existe numerosa jurisprudencia que considera necesario que la entidad comparta con el cliente las informaciones que conoce acerca de las previsiones de la evolución del Euribor a corto y medio plazo (SAP León (secc. 2ª) 13-12-2012 [Roj: SAP LE 1434/2011]). Y así se dice que “no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información que el Banco sí posee, en el bien entendido que por resultar imposible que una Ciencia Social como la Economía” sea exacta, tampoco se pretende que dicha información acerca del futuro se muestre correcta (SAP Lugo (secc. 1ª) 18-10-2011 [Roj: SAP LU 808/2011]; o, entre otras muchas, SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012]).

V. también, en el mismo sentido, SAP Girona (secc. 1ª) 16-1-2012 [Roj: SAP GI 37/2012]: afirmando que “no basta incluso con informar de las consecuencias que el contrato puede conllevar, sino que también el cliente debe ser informado de la evolución de los tipos de interés y de las previsiones que para el futuro puedan conocerse con racionalidad”; o SAP Gijón (secc. 7ª) 18-2-2011 [Roj: SAP O 262/2011], señalando que “no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa” (ídem: SAP Gijón (secc. 7ª) 24-5-2011 [Roj: SAP O 1029/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 10-6-2011 [Roj: SAP O 1037/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 26-9-2011 [Roj: SAP O 1226/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 29-9-2011 [Roj: SAP O 1210/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 13-10-2011 [Roj: SAP O 1250/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1252/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1257/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1672/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 [Roj: SAP O 332/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; o SAP Gijón (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012]).

Y v. también SAP Gijón (secc. 7ª) 18-2-2011 [Roj: SAP O 262/2011], advirtiendo que “nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%” (ídem: SAP Gijón (secc. 7ª) 24-5-2011 [Roj: SAP O 1029/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 10-6-2011 [Roj: SAP O 1037/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 26-9-2011 [Roj: SAP O 1226/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 29-9-2011 [Roj: SAP O 1210/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 13-10-2011 [Roj: SAP O 1250/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1252/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1257/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1672/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 [Roj: SAP O 332/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; o SAP Gijón (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012]); o SAP Pontevedra (secc. 1ª) 20-1-2012 [Roj: SAP PO 58/2012], señalando esta última que, “obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza”. V. al respeto de esta afirmación, y con toda claridad, SAP Oviedo (secc. 4ª) 30-1-2012 [Roj: SAP O 129/2012], sonde se aclara que “al Banco no se le reprocha que no conociera como iban a evolucionar los tipos de interés. Menos aún que estuviera en sus manos intervenir en la tendencia seguida por los mismos (…) lo que se le imputa es que disponiendo de estudios e informes al respecto, no hiciera llegar sus conclusiones a la demandante para que contara con más elementos de decisión”.

Información sobre una previsible bajada de los tipos de interés que, “cuando el contrato se suscribe a finales del año 2007 y con eficacia a lo largo del 2008, la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en concreto evolucionasen a la baja (…y…) el Banco demandado en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y de las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser consciente de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento debidamente correcto con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos” (SAP Burgos (secc. 2ª) 18-11-2011 [Roj: SAP BU 1047/2011]; e ídem, SAP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 [Roj: SAP BU 101/2012]; o SAP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 [Roj: SAP TF 33/2012]).

V. así también, SAP Badajoz (secc. 2ª) 17-5-2011 [Roj: SAP BA 584/2011]; señalando que “no se le informó acerca de que, ante un escenario, previsible, según analistas financieros, de (…la…) tendencia bajista de los tipos de interés”; SAP Palencia (secc. 1ª) 21-2-2012 [Roj: SAP P 101/2012], recordando “que las entidades financieras, por la cualificación profesional de su personal y por el acceso a determinada información, conocen con antelación la evolución del sector, previsiones a la baja en el tipo de interés”; SAP Palencia (secc. 1ª) 9-2-2012 [Roj: SAP P 49/2012], señalando que si bien “las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses (…) no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad anunciada y pública, siendo otro hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés”; SAP León (secc. 2ª) 5-3-2012 [Roj: SAP LE 390/2012], añadiendo que “el banco por su propia estructura, sabia cual era la posible evolución de los tipos de intereses y no informó a los clientes de dichas previsiones”; SAP Mérida (secc. 3ª) 23-2-2012 [Roj: SAP BA 257/2012]: advirtiendo la “posición favorable para la entidad bancaria al contar con medios técnicos suficientes, de los que no dispone el cliente, para poder conocer o mejor predecir la evolución del mercado financiero, la previsión sobre los tipos de interés (…por lo que…) El banco, por su propia estructura, sabía o podía saber con mayor probabilidad de acierto cual era la previsible evolución (bajista) de los tipos de interés”; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-2-2011 [Roj: SAP O 262/2011], insistiendo en que “no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007” (ídem: SAP Gijón (secc. 7ª) 24-5-2011 [Roj: SAP O 1029/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 10-6-2011 [Roj: SAP O 1037/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 25-7-2011 [Roj: SAP O 1161/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 26-9-2011 [Roj: SAP O 1226/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 29-9-2011 [Roj: SAP O 1210/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 13-10-2011 [Roj: SAP O 1250/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-10-2011 [Roj: SAP O 1252/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-10-2011 [Roj: SAP O 1257/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 7-11-2011 [Roj: SAP O 1672/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 18-11-2011 [Roj: SAP O 2170/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2064/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Gijón (secc. 7ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 23-2-2012 [Roj: SAP O 332/2012]; SAP Gijón (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; o SAP Gijón (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012]).

En todo caso ha de repararse en que, por lo común, nuestros tribunales consideran que la inclusión en el propio contrato de IRS de una advertencia o aviso genérico sobre las consecuencias negativas que comportará para el cliente el descenso de los tipos de interés no es suficiente para satisfacer el estándar informativo exigible.

V. así, SAP León (secc. 2ª) 14-12-2011 [Roj: SAP LE 1435/2011] señalando que en su redactado “tampoco se representa de un modo claro ese posible escenario, que habría exigido de otros términos más precisos y de una mayor información que buscara una comprensión exacta de las consecuencias económicas del producto contratado”; SAP León (secc. 2ª) 1-3-2012 [Roj: SAP LE 282/2012], advirtiendo que es insuficiente una referencia efectuada de “manera genérica a los riesgos de «determinados productos», sin referencia expresa al producto contratado, y también se indica que «las pérdidas pueden ser superiores a la inversión inicial», en relación con «ciertas inversiones», sin indicar en concreto nada en relación con la operación contratada”; o SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012], considerando insuficientes las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato al “ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial” (ídem, entre otras: SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-11-2011 [Roj: SAP O 2214/2011]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 20-1-2012 [Roj: SAP O 73/2012]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 3-2-2012 [Roj: SAP O 325/2012]; SAP Oviedo (secc. 5ª) 21-2-2012 [Roj: SAP O 340/2012]; SAP Oviedo (secc. 7ª) 8-3-2012 [Roj: SAP O 533/2012]; SAP Oviedo (secc. 7ª) 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012]).

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